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作者 | 杜颖 中央财经大学法学院教授、博士生导师，知识产权研究中心主任
来源 | 《中国知识产权》杂志总第134期
2017年11月4日，中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），并规定修订后的《反不正当竞争法》自2018年1月1日起施行。新法修订中出现了很多顺应时代发展变化的创新与亮点，其生效后的具体适用问题，尚待实践进一步检验。笔者这里仅对《反不正当竞争法》第6条展开分析，拟通过第6条第1项的规定，分析《反不正当竞争法》规制市场混淆行为的逻辑特殊性及其构成上的独立品格，以期从理论和操作层面探讨对新法该项条款的理解和适用。
《反不正当竞争法》第6条源自1993年《反不正当竞争法》第5条，笔者以表格形式列出了修法前后条文的总体变化（见表一）。
从内容来看，对旧法第5条的修订主要体现在以下方面：第一，删除了假冒商标和虚假表示的规定；第二，条文开门见山规定“混淆行为”及其后果“引人误认”，而不是旧法规定的“不正当手段”及其后果“损害竞争对手”；第三，对具体行为构成要件做了调整和重新表述，如“知名商品”“特有”表述被“一定影响”代替。从条文变化来看，该条删除“假冒商标”和“虚假表示”规定，从内容上回归纯粹的“禁止市场混淆”条款；条文表述又直接围绕“混淆行为”展开，修法意向非常明显。
制止市场混淆也体现在《商标法》立法宗旨和制度设计中，《反不正当竞争法》规制市场混淆行为与《商标法》有何不同？正确区分两者，事关两法相关条文的理解与法律适用，也有助于从具体操作上厘清《反不正当竞争法》第6条第1项的适用条件。
一、《反不正当竞争法》更强调行为人的主观状态
《商标法》对市场混淆行为的考虑主要有两个角度，一个是从预防混淆的角度，主要体现在商标授权确权中对与已注册商标相近似的标识的不予注册、对与其他在先权利发生冲突的商标不予注册，分别对应《商标法》第30条和第32条的规定。另一个是从制止混淆的角度，主要体现在制止商标假冒和仿冒侵权，对应《商标法》第57条第1项和第2项的规定。从预防混淆的角度来说，除了恶意抢注等情形外，商标授权和确权机关对争议商标注册申请人的主观状态不做过多考虑；【1】有人甚至断言，主观意图在商标混淆侵权判定中已经衰落。【2】但是，《反不正当竞争法》制止市场混淆行为时，首先考虑行为的正当性和行为人的主观状态，主观构成要件必须具有仿冒的恶意。【3】
从历史演变来看，《反不正当竞争法》制止市场混淆行为是基于经营者采用“不正当手段从事市场交易”“损害竞争对手”，如果说前者是对行为客观恶性的描述，后者则是对行为人主观恶性的界定。【4】尽管修法后条文表述发生了变化，但这主要是基于立法技术从文面上突出本条规范宗旨的考虑，对行为人主观状态和行为不正当性的考量并无变化。从主观状态来看，市场混淆行为的意图就是为了与他人的企业、企业活动或者企业的商品发生混淆，侵占他人的商业成果。【5】
二、《反不正当竞争法》更强调侵权时的市场效果
在商标授权确权阶段，对于争议商标与引证商标是否构成抵触、争议商标是否与在先权利构成冲突而可能造成相关公众混淆，《商标法》给出的判断时间点通常为商标申请注册之时，在特殊情况下结合商标核准注册之时的具体情形进行综合判断。【6】这种思路被司法解释所明确。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17条第2款规定：“人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。”；第18条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”司法实践也是遵循这样的思路进行具体裁判的。如在“微信商标案”中，北京知识产权法院也曾提出，先申请原则是我国商标注册制度的一般原则，但在尊重在先申请这个事实状态的同时，商标注册核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序，进而形成了在适用“不良影响”条款确定“不良影响”形成的时间点时，除商标申请注册之时外，还需考虑商标核准注册之时的情况。【7】但无论如何，在商标授权确权纠纷中，判断在先商标和在先权利形成的时间点始终围绕着商标注册申请环节展开。
《反不正当竞争法》第6条第1项规定的市场混淆行为，主要是针对未注册商业标识的保护问题，【8】故而，一般情况下不会涉及对商标注册或者核准之日标识的市场状态的判断。但在极其特殊的情况下，该条款规定的市场混淆行为会与商标注册发生关联。
例如，新平衡公司与纽巴伦（中国）有限公司（以下简称“纽巴伦公司”）不正当竞争案（以下简称“N装潢案”）就呈现出复杂情况。该案原告为新平衡公司，涉案装潢的主体部分是运动鞋两侧中央位置使用的“N”字母标识。纽巴伦公司对“N”字母商标的注册申请是在新平衡公司使用涉案装潢后提出的，且商品类别相同。纽巴伦公司将“N”字母商标放置于运动鞋两侧使用后，新平衡公司认为产生了市场混淆，便依据《反不正当竞争法》关于装潢的规定主张权益保护。针对新平衡公司提出的权利主张，纽巴伦公司的主要抗辩理由之一为“N”字母是其注册商标，且新平衡公司在“N”字母商标注册申请审查程序中就提出了异议，但该异议因纽巴伦公司的“N”字母商标申请之时，新平衡公司运动鞋两侧使用N字母装潢不构成“知名商品的特有装潢”而未获支持。
该案所反映出来的问题比较特殊，即旧法之“知名商品”“特有”与新法之“一定影响”的形成以及混淆可能性的存在，究竟以什么时间点为判断标准？商标授权确权程序中对涉案装潢知名度的判断，能否作为反不正当竞争案的判断依据？笔者认为，依据《反不正当竞争法》制止市场混淆行为的规定，处理涉及注册商标装潢权益的保护问题时，对于装潢的市场影响的判断，不应该以案件所涉及的商标注册申请日为时间点，商标授权确权程序中对在先权益形成的判断，也不必然决定侵权案件中的相关判断，而应以诉讼中主张的侵权行为发生之时为基本时间点，并考虑诉讼之时的市场状态。这主要是基于以下考虑：
第一，商标授权确权程序中更多考虑的是静态市场状况，因涉及到商标注册的有效性问题，故而必须采用申请之日来判断市场状况；【9】但《反不正当竞争法》是市场行为法和经济法，它需要考虑动态市场秩序的维护。有人甚至提出，反不正当竞争法不是单纯的私法，而是公法和私法合体的法律。【10】从授权确权纠纷发生到市场混淆行为发生、市场混淆诉讼提起之时，往往要经过几年甚至更长的时间。市场格局发生变化后，《反不正当竞争法》所要维持的市场竞争秩序也会发生变化，其相应判断也必须做出动态调整。
第二，商标授权确权程序中对于在先权益的判断，主要考察在商标申请注册之时在先权益是否已经形成。【11】例如，“N装潢案”所涉及的商标授权确权程序中对“N”字母商标争议的处理，需要集中判断在“N”字母商标申请注册之时，N装潢是否已经是知名商品的特有装潢而确立了在先权益。其考察点在于判断在先权益是否确定，异议人对装潢的使用强度是否已经构成知名商品的特有装潢。但《反不正当竞争法》对于市场混淆结果的判断，既要看权益主张人的使用情况，又要衡量被控侵权人对相关标识的使用情况，综合判断市场效果。要依据当事人双方提供的证据，综合判断是否已经发生了对市场主体及其商品的误认事实。【12】这样，以商标注册申请之日为时间点判断注册商标的使用强度就不现实了，因为大多数商标在申请之时并未使用，其使用强度自然无从判断。
如果在《反不正当竞争法》制止市场混淆行为判断中可以不考虑商标授权确权程序中对在先权益形成的判断，那是否意味着授权确权程序给出的结论本身是错误的？非也。上文已经明确，因授权确权程序与不正当竞争诉讼对在先权益形成的时间、权益形成判断的考量要素有所区别，结论不同也是制度的不同设计导致的，并不能仅仅因为这样一个原因便否定纽巴伦公司“N”字母注册商标的有效性。但《反不正当竞争法》规定的市场混淆行为必须加以制止、市场混淆效果要予以消除。具体到“N装潢案”，纽巴伦公司可以考虑不在运动鞋两侧使用“N”字母，而在鞋的其他位置使用。
三、《反不正当竞争法》不强调商品的类似性
无论是商标授权确权阶段的预防市场混淆，还是商标侵权阶段的制止市场混淆，《商标法》判断市场混淆行为时，都围绕商标相同或近似、商品类别相同或类似展开，这一点也明确规定在《商标法》具体条文的文面中。例如，《商标法》第30条规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”，该条对商品类别的规定是“同一种商品或者类似商品”，对商标标志的规定是“商标相同或者近似”。《商标法》第57条第1和第2项分别规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。其中第一项规定的是“同一种商品”“相同商标”，第二项规定的是“同一种商品”“近似商标”以及“类似商品”“相同或者近似商标”。
四、《反不正当竞争法》第6条规定中，并没有商品类似的明确要求，在判断是否构成市场混淆
行为时，商品类似也并非必需要件，【13】这也为行政执法所认可。国家工商行政管理局《关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》（工商公字〔１９９８〕第２６７号）称：“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似商品上，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则，可以按照《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定认定为不正当竞争行为，并按《反不正当竞争法》及国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的有关规定查处。”
注释：
1 参见杜颖：《商标法》，北京大学出版社2016年版，第91-96页，第138-139页。
2 姚鹤徽：《主观意图在商标混淆侵权判定中的定位与适用》，载《三峡大学学报》2015年第4期，第86、89页。
3 参见苏志甫：《“企业名称”反不正当竞争法保护的分歧、反思及建议—基于若干不正当竞争司法判例的实证研究》，载《竞争政策研究》2017年第3期，第50页。
4 参见李昌麒：《经济法学》，法律出版社2008年版，第306-307页。
5 参见孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第108页。
6 参见周云川：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第337-340页。
7 参见北京知识产权法院行政判决书（2014）京知行初字第67号。北京市高级人民法院关于此案的二审生效判决以商标显著性条款为根据，而非“不良影响”条款，不仅回避了对“不良影响”本身进行界
定的难题，还巧妙地绕开了判断时间点的争议问题。参见北京市高级人民法院行政判决书（2016）京行终3598号。
8 关于在先使用的未注册商标保护问题的详细梳理，请参见杜颖：《在先使用的未注册商标保护论纲——兼评商标法第三次修订》，载《法学家》2009年3期。
9 参见李明德：《知识产权法》，法律出版社2014年版，第230-231页。
10 参见孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第18页。
11 参见陈锦川：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第318-321页。
12 参见李钢、王立媛、侯德强：《擅自使用他人企业简称构成不正当竞争》，载《人民司法》2015年第20期，第80页。
13 参见河山：《反不正当竞争法律考究》，载《汕头大学学报》2017年第3期，第41页。