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作者 | 龚雯怡
现行的《集成电路布图设计保护条例》第8条要求布图设计专有权经登记而产生。而第16条则规定了布图设计专有权登记时具体需要提交的材料：（1）登记申请表；（2）布图设计的复制件或图样；（3）集成电路样品（限于已投入商业利用的情形）；（4）其他材料。对于已经实际投入商业利用的布图设计，法律规定布图设计人在申请专有权登记时，所需的材料既包含了复制件或者图样，又包含了样品。考虑到涉及集成电路布图设计专有权的侵权案件往往发生于已经实际商业利用的布图设计上，于是在实践中就产生了一个问题：在涉及布图设计专有权的侵权案件中，法院在进行布图设计的侵权对比时，应当选择图样还是样品进行比较？
我国现有的法律法规并未明确在判断布图设计专有权的保护范围时应当以图样亦或样品作为依据。理论上，含有布图设计的产品样品与布图设计的复制件或者图样所描述的范围应当一致。但在实践过程中，限于纸张的大小、技术水平等原因，图样可能无法完全体现样品的保护范围。在这种情况下，对于侵权比对依据的选择将直接决定了布图设计专有权保护范围的大小。
现行《集成电路布图设计保护条例实施细则》第29条对于可以撤销布图设计专有权的情形进行了说明，而对于登记过程中提交的复制件或者图样与样品存在不一致的这种情况并不在法定可以撤销的情形中。若发生前述情形，则无法对该布图设计要求撤销专有权。因此，对于布图设计保护范围依据进行选择成为法院在审理布图设计专有权侵权案件中不可避免的问题。
判断布图设计保护范围依据的问题在目前的案例中已经实际出现。在昂宝电子（上海）有限公司诉南京智浦芯联电子科技有限公司侵犯集成电路布图设计专有权纠纷案（以下简称“昂宝案”）中，布图设计专有权人进行专有权登记时仅提交了两层图样和样品，因此在判断侵权时对于选用图样还是样品进行侵权对比的结果差异会很大。该案中法院就围绕着布图设计保护范围的依据这一问题进行了讨论。
原告昂宝电子（上海）有限公司（以下简称“昂宝公司”）在2009年8月28日申请了针对名称为OB2535/6/8的集成电路布图设计的专有权，登记号为BS.09500527.7，在案件发生时该布图设计专有权合法有效。2012年，昂宝公司发现被告南京智浦芯联电子科技有限公司（以下简称“南京芯联公司”）向国家知识产权局申请登记了名称为CL1100的集成电路布图设计，且登记时间晚于原告的登记时间。昂宝公司认为南京芯联公司所生产的型号为CL1100的集成电路芯片所包含的布图设计是对其享有专有权的布图设计的复制。2013年，昂宝公司起诉至南京市中级人民法院（以下简称“南京中院），要求认定南京芯联公司侵犯其集成电路布图设计专有权。
在审理的过程中，南京中院向国家知识产权局调取了昂宝公司的布图设计申请文件，发现申请文件中包含了2页图样以及含有该布图设计的集成电路样品。由于图样中仅包含了布图设计两层金属层的设计，因此若以其作为确定布图设计专有权保护范围的依据，相较于样品而言其保护范围会大大缩小，于是该案的争议焦点围绕于集成电路布图设计专有权保护范围的确定应当以图样或复制件还是以样品为准。
对于布图设计侵权案件中保护范围依据的选择，在现有的判例中做法不一，有些法院认为应当首先通过图样进行判断，若样品的范围与图样一致，也可通过样品判断保护范围。而有些法院则直接将样品作为侵权比较的载体，直接选择了样品确定保护范围这一方式。通过对这两类观点的实际案例进行分析，可以从中获得一些借鉴。
一、以图样作为优先依据的实践
在昂宝案中，南京中院认为在判断布图设计专有权侵权时，应当先确定涉案布图设计的内容，继而界定其保护范围。在确定保护范围的前提下，再进行进一步的实质性相似对比。对于布图设计专有权保护范围的确定，南京中院认为可以由布图设计的图样确定，也可以由相应的光刻掩模版体现。而且图样中所含有的信息可以通过相应的电子文件体现。
对于上述观点，南京中院在判决中主要阐述了两点理由。原因之一是法院认为在布图设计的登记程序中，提交复制件或图样是获得授权的必要条件。而集成电路样品则属于可选择提交的材料，实质上应当属于获得授权的相对必要条件，因此判断布图设计专有权的保护范围应当以布图设计的复制件或图样为准。原因之二是法院认为布图设计获得法律保护的前提是通过登记公告而已经向公众公开，因此公开是布图设计被赋予专有权的前提。而在布图设计专有权的申请过程中被公开的是布图设计的复制件或图样。因此，应以被公开的复制件或图样作为确定布图设计专有权保护范围的依据。
法院认为根据现行的《集成电路布图设计保护条例》以及细则的规定，设计人在申请布图设计登记时必须提交布图设计的复制件或者图样。而且，对于尚未投入实际商业利用的布图设计，法律规定了无需提交集成电路样品。因此，提交复制件或图样是获得授权的必要条件。而复制件或者图样的电子版本以及集成电路样品提交与否却不是获得授权的必要条件，只可以被视为相对必要条件。对于未提交图样的电子版本且由于登记人未进行商业利用而没有提交样品的情形，所登记的布图设计依然可以获得法律保护。此外，考虑到布图设计公开才获得保护的特性，公众有权了解布图设计登记的具体内容。基于此，法院认为立法目的在于使得权利人通过公开布图设计以获得保护。因此，布图设计的内容应当以提交在国家知识产权局申请文件中并经公告公示的布图设计复制件或者图样确定，布图设计专有权的保护范围也应当以此确定。当布图设计的复制件或图样的电子版本或者样品中所包含的布图设计与复制件或图样的内容一致时，其相同的部分也可以作为专有权的保护范围。 在昂宝案中，原告昂宝公司在申请时提交的图样只包含了两层金属层设计，并不包含除此之外的半导体以及有源元件的内容、结构，因此仅凭这两层金属层设计无法推测出布图设计中所包含的具体的有源元件以及其数量、所在位置等具体信息，公众无法从中了解布图设计的整体设计，无法从中明确包含有源元件在内的各种元件与互连线路的具体内容。在布图设计的内容无法确定的前提下，原告主张权利的布图设计并不能确定，因而也无法确定该布图设计专有权的保护范围。
综上，南京中院在昂宝案中认为对于确定集成电路布图设计的依据首先应当通过提交的布图设计复制件或者图样确定，在复制件或者图样的电子版本、集成电路样品中包含了与复制件或者图样所确定的布图设计时，其一致的布图设计部分也可以用来确定保护范围。
在二审判决中，江苏高院支持了南京中院的观点，并对其理由进行了进一步的补充。对于布图设计保护范围确定的依据，二审法院认为通过复制件或图样来确定布图设计专有权的保护范围符合立法本意，并且与公开换保护的制度理念相一致，且若通过样品来确定保护范围可能会导致保护范围不适当的被扩大。因此首先应当以图样或复制件来确定保护范围，若样品与图样或复制件所指向的范围一致，则也可以通过样品来确定保护范围。
二审法院认为基于《集成电路布图设计保护条例》第16条和《集成电路布图设计保护条例实施细则》第17条的规定，对于已经投入商业利用的布图设计而言，除了要提交样品以外，依然需要提交图样或复制件。换言之，图样或复制件对于已经投入商业利用的布图设计而言依然是登记时的必备条件。从这些法规中可以推测出，若对于已经投入商业利用的布图设计无需图样或复制件，则无规定提交的必要。因此，法院认为对于已经投入商业利用的布图设计，理应依然以图样或复制件作为判断布图设计保护范围的依据。
法院认为从布图设计专有权制度公开换保护的原则出发，也应当通过复制件或图样来确定专有权的保护范围。根据《集成电路布图设计保护条例实施细则》三十九条的规定，公众有权获取所登记的布图设计。因此法律规定经过登记的布图设计应当可被公众获取，从中可以推测出立法目的中要求对于布图设计公开换保护的原则。公众通过获取已登记的布图设计，并在此基础上进行研究创新，从而推定集成电路的发挥发展，这是立法目的之一。《集成电路布图设计保护条例实施细则》第15条第1款规定了对于尚未投入商业利用的布图设计可以保留不超过总面积50%的保密部分。从中可以看出，尽管法律赋予了布图设计保密的权限，但是对保密的范围做出了限制，其目的应当是要求权利人将其部分的布图设计贡献给社会，以获取保护。因此布图设计专有权制度的原则之一应当是公开换保护。
对于含有布图设计的产品样品法院认为尽管其中包含了布图设计三维配置的具体信息，但是必须通过反向工程才能从样品中获取到布图设计的信息。而图样或复制件则可以直接反映出布图设计的三维配置。法院认为图样或复制件才直接完全的体现出布图设计的完整三维配置。若需要公众通过获取样品后再进行反向工程以获取原始的布图设计三维配置信息，则不当的增加了成本，与集成电路布图设计专有权制度鼓励创新的目的相悖，不符合促进集成电路产业创新的立法目的。
最后，法院还认为纯粹通过样品来确定布图设计的保护范围会不恰当的扩大布图设计专有权人的权利保护范围。由于法律仅对集成电路布图设计中具有独创性的部分予以保护，因此设计人在登记集成电路布图设计时需要向相关机构说明其请求保护的具有独创性的布图设计范围。这属于权利人对于自身权利范围的“自我划界”。因此法律并未要求设计人提交关于布图设计的所有图样或复制件。法院认为以权利人提交的布图设计的图样或复制件来确定其要求授予保护的范围即可。如果通过权利人提交的样品来确定保护范围，则其中的三维配置的信息势必会超过图样或复制件所划定的保护范围，这样将会不恰当地扩大申请人的专有权保护范围。
此外，二审法院还认为在样品与复制件或图样中的布图设计一致的情况下，必要时也可以用样品来辅助确定复制件或者图样中布图设计专有权的保护内容。
根据《集成电路布图设计保护条例实施细则》第14条的规定，布图设计的复制件或图样的纸件被要求放大到至少为该布图设计生产的集成电路的20倍以上。显然，该条规定的目的是为了保证复制件或图样的清晰，并能全面的反映具体的内容，以方便公众进行学习。然而，实际的情况是登记时提交的许多复制件或图样存在着不清晰的问题，而且往往这种情况下申请人未提交图样或复制件的电子版。因此，一旦发生涉嫌侵犯布图设计专有权的情况，法院无法凭借在先提交的复制件或图样来判断布图设计的内容，在这种情况下法院可以对申请人提交的样品进行分析，从中获取布图设计的三维配置。若该三维配置与复制件或图样中所述的内容一致，则法院可以通过该样品判断布图设计专有权的保护范围。
综上，二审法院认为坚持集成电路布图设计专有权保护范围的确定首先应当以复制件或图样为准，在样品与复制件或图样中的布图设计一致的情况下，必要时也可以用样品来辅助确定复制件或者图样中布图设计专有权的保护内容。
二、以样品作为优先依据的实践
在华润矽威科技（上海）有限公司诉南京源之峰科技有限公司侵犯集成电路布图设计专有权纠纷案中，法院对于布图设计的表现载体进行了分析，并选择了通过样品进行对比的比较方式。
原告华润矽威科技（上海）有限公司于2008年7月获得了PT4115的集成电路布图设计专有权。后其发现被告对其芯片进行反向剖析，获得相关芯片数据后形成了1360集成电路的布图设计，并将该布图设计销售给他人，他人以此进行制造并获利。故原告将被告诉至南京中级人民法院。
在该案中，法院认为专有权的保护范围应当以根据申请文件确定的三维配置为准。申请人在申请过程中所提交的复制件或图样，或者样品均可以作为确定布图设计范围的依据。法院在该案中将被告的光刻掩膜版与原告提交的样品进行了对比。此外，在Altera vs. Clear Logic一案中，美国第九巡回法院也对于以样品作为布图设计保护范围的依据给出了一定的解释。
原告Altera公司（以下简称“Altera”）与被告Clear Logic公司（以下简称“Clear Logic”）同为半导体行业的竞争者。Altera制造一种名为PLDs的芯片，其可以实现一系列的逻辑功能并可以由用户自行进行编程使用。而Clear Logic制造另一种名为ASICs的芯片，该芯片仅能执行一个特定功能且不能自行开发。
Clear Logic允许用户将事先使用PLDs所获得的数据材料交给Clear Logic后设计出执行相同功能的ASICs。Altera认为这种模式损害了其商业机会，并认为Clear Logic侵犯了其布图设计专有权，并将其诉至法院。
在该案中，第九巡回法院认为，由于集成电路布图设计在物理上体现为根据该布图设计制成的芯片，因此芯片即是该布图设计的依据。虽然集成电路布图设计的设计思想是抽象的，而且这种抽象的设计思想首先通过多层的图纸被具体化，但最终通过芯片这种物理性的模式将这种表现形式固定从而获得《半导体芯片保护法》的保护。
从我国现行《集成电路布图设计保护条例》第二条的定义中可以获知，布图设计本质上是立体的三维配置。相较于传统的知识产权客体而言，集成电路布图设计有着其特有的属性，这些不同之处决定了集成电路布图设计通过传统的知识产权体系无法获得全面的保护，需要专门的立法为其保驾护航。首先，集成电路布图设计具有实用功能性。
作为集成电路芯片的模板，布图设计是集成电路芯片的灵魂。布图设计的价值也主要体现在其所蕴含的实用功能中。根据不同的布图设计所生产出的集成电路芯片功能千差万别，集成电路布图设计的内容直接决定了集成电路芯片功能的高低。因此，实用功能性是集成电路布图设计最显而易见的特征。其次，集成电路布图设计的表现形式具有限制性。受制于集成电路芯片的大小、材质等要素，布图设计的表现形式也并非随心所欲。设计者必须考虑目前的生产工艺水平以及芯片想要达到的功能进行设计，这导致了集成电路布图设计无法由设计人进行任意设计，其受限于集成电路参数的要求。
作为一种特殊的权利（sui generis），集成电路布图设计专有权的权利属性中兼具了著作权和专利权的一些特性。由于集成电路布图设计的用途是为了制造集成电路芯片，因此其包含了专利权客体所特有的功能性；然而集成电路布图设计又是一张张图层叠加而来的三维配置，因此其表现形式又类似于著作权客体的表现形式，著作权和专利权的特性在集成电路布图设计上进行了融合。由于集成电路布图设计的特殊属性，导致了其无法通过现有的传统知识产权体系实现全面的保护。传统上，著作权仅仅保护“表现形式”，排斥对“功能”的保护，而专利保护的是需要满足专利三性的“功能性”技术方案，夹杂在“表现形式”和“功能性”之间的集成电路布图设计就很难获得专利权和著作权的完全保护。尽管目前部分的集成电路通过申请发明和实用新型的方式获得了保护，但是还有大部分的集成电路布图设计很难满足专利创造性的要求。而且，即便在研发过程中对于布图设计通过商业秘密保护，一旦产品问世，则其他人很容易通过反向工程或直接复制的形式将“秘密”公开。这就导致了集成电路布图设计往往是劳力之付出比智慧之结晶多。在现实中，研究和开发一个芯片产品所需要的费用可能高达数亿美元，而竞争者只要通过极其简单的技术手段、花费仅数万美元的成本就可以大量复制相同的产品。
上述的集成电路布图设计专有权的权利混合属性导致了其在判断侵权要件的过程中若发生现有法律法规释义不明的情况，应当结合具体情况适当参考专利法和著作权法的原则予以判断，并且需要实时考虑集成电路布图设计保护制度的立法本意。
目前，针对布图设计专有权侵权案件，法律并未明文规定确定保护范围表现载体的选择方法，而从上述案件中也可以发现法院的观点尚未统一，因此需要从立法本义等解释方法出发考虑布图设计保护范围的依据。
在昂宝案中，法院始终坚持集成电路布图设计的保护范围首先应当以复制件或图样确定，但是其中的部分理由可能尚无法形成完整的体系。
首先，现有的集成电路布图设计相关立法并未明确或倾向性的说明依据的选择方式。对于已经投入实际商业利用的集成电路布图设计而言，图样和样品都是登记获得保护的必要条件。图样和样品应当都可以作为判断侵权时比对的内容，但是对于选择的先后顺序现有立法并未明确。
其次，法院认为单独以样品确定布图设计的保护内容可能会不适当地扩大专有权人的权利范围，权利人应当对其专有权利边界进行自我划界。由于样品中包括布图设计的全部三维配置信息，而样品中的三维配置信息必然大于复制件或图样中的内容，此时以样品确定布图设计中的独创性内容，可能导致保护内容的不确定性，也可能导致不适当地扩大专有权人的权利范围。从二审法院判决的这些论述中可以明显看出，二审法院在其中借鉴了专利制度的理念，认为应当由专有权人事先确定权利的保护范围，否则会不当的扩大权利范围。在专利制度中，会由专利申请人拟定权利要求，所保护的范围也以权利要求中的内容为限。在专利申请的过程中，审查人员会对权利要求所述技术方案的新颖性和创造性进行评价。对于在审查过程中申请人缩小的保护范围，专利制度中还规定了禁止反悔原则视为申请人对于这一部分权利的放弃，即禁止专利权人将其在审批过程中修改或者意见陈述所表明的不属于其专利权保护范围之内的内容重新囊括在其专利权保护范围之中。
然而，考虑到集成电路布图设计专有权的特殊属性，笔者认为更应该借鉴版权制度的理念。专利侵权的前提是存在一项有效专利，而其权利要求中明确的限定专利权人的权利范围。基于该权利要求，通过被控侵权产品与该权利范围的对比以此判断是否构成侵权。然而对于半导体芯片适用这样的制度是不切实际的。因为布图设计专有权人无法明确说明其中的独创性部分。布图设计人在登记布图设计时可以将其认为创新的部分标注出，然而这可能仅对现有芯片设计的改进适用。大部分情况下，布图设计人认为整个设计都是创新的。可能其认为的常规设计在别人看来是创新的。这也是版权制度中所存在的问题。因此在版权制度中并不要求著作权人明确界定其作品具有独创性的部分。在大部分国家，著作权人仅在发生诉讼时才来确定其具有独创性的部分。在美国，版权人若希望起诉他人，则必须将其作品在版权局进行过登记，这样法院才可以比较两个作品。这与集成电路布图设计的情况类似。与版权制度类似的是，集成电路布图设计的实际保护范围应当在侵权比对时确定而非事先由布图设计专有权人划定自己的权利范围。因此，在确定保护范围时，也应当类似于版权制度。在著作权法下，对于其保护范围的确定是由司法机关在具体审批的过程中依据独创性的标准进行个案判断的。参考版权制度，集成电路布图设计的保护范围也应当是在实际侵权案件中由司法机关根据常规设计予以判断，而非由权利人事先自己划定权利的保护范围。
从前述对于立法渊源的介绍中可以看出，集成电路布图设计保护制度是为了促进集成电路行业的创新与发展。《集成电路布图设计保护条例》的宗旨是既保护已经投入商业应用的布图设计，也保护未投入商业利用的布图设计。《集成电路布图设计保护条例》第12条关于保护期限自申请日起或世界任何地方首次投入商业利用时间以较前日期为准计算保护期限的规定以及第17条关于商业利用两年之内未申请登记的不予保护的规定，均印证了条例与细则首先把布图设计分为未投入商业利用和已经商业利用两种情形，分别规定申请文件的要求，两种情形分别以申请日或首次商业利用之日起计算保护期限。对于投入商业利用的情形，样品是必要条件，并非相对必要条件。
如前所述，布图设计本质上是立体的三维配置，而在布图设计登记时提交的图样、复制件和样品三者之中，能直接并完整体现“三维配置”的只有样品。集成电路布图设计是一种“三维配置”，而图样仅是一种平面二维图层，虽然布图设计登记时提交的图样包括多个图层，但其并不是“三维配置”的直接和完整的体现。另外，纸件由于大小的限制，放大倍数有限，而集成电路是在最近30年迅速发展起来的，目前已经做到了纳米级的水平了，所以以纸件为依据的图样最多也只能看个大概布局，无法看清平面上的具体布线，更不要说纵向连通关系了，这也正是为什么各国包括我国都要求已经投入商业利用的布图设计应当提交样品的原因。
除昂宝案外，我国目前的司法实践中也已经发现布图设计通过图样来确定的保护范围的难度较高。例如在深圳天微电子诉深圳明微电子案中，由于纸张大小及将布图设计分割打印等原因，无法通过所提交的图样完整清晰地了解该布图设计的内容，法院最后通过权利人在布图设计登记时提交的芯片样品确定了该案集成电路布图设计的内容。由此可见，在目前司法实践中，布图设计的内容通常都是通过权利人登记时提交的样品才得以被完整清晰地反映的。
此外，考虑到布图设计比对的专业性，法院往往会委托专门的鉴定机构完成对比的过程。在技术鉴定时，鉴定机构也是将权利人在登记时提交的样品与涉嫌侵权的产品进行对比，而不是（也无法）以登记时提交的图样与涉嫌侵权产品进行对比。鉴定机构的对比方式也说明了布图设计的保护范围应以登记时提交的样品而不是图样来确定。
综上所述，无论从布图设计的物理特性，还是司法实践中的技术鉴定，均是以样品为布图设计的体现，来与涉嫌侵权产品的布图设计对于已经商业利用的布图设计，其真正向公众公开的是样品，公众可以通过国家知识产权局公示的布图设计名称、编号以及已经商业利用的信息而从市场上通过公开渠道轻易获得商业利用的样品，并通过反向工程等手段了解该布图设计的具体内容。因此，对于布图设计保护范围依据的选择，笔者建议首先以样品进行对比，对于图样可以全面反映出布图设计保护范围的情况下，也可以通过图样进行对比。