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裁判要旨：如果认为商标共存协议能够使在后的近似商标获得注册，那就意味着在先注册、在先初步审定、在先申请注册的商标权利人有权改变商标应当具有区分性这个法定规则，有权取舍谁可以离在先商标近一点。法律规定商标应当具有区分性并非仅出于对在先商标权的保护，更出于对社会公共利益的考量，商标的区分性能够使消费者快速辨识产源并建立消费喜好，而如果允许代表不同产源和品质的近似商标共存，则不可避免会增加消费者的辨识成本，甚至可能使消费者产生误认误购，从而损害消费者合法利益。如果商标是否有区分性足以影响消费者的利益和市场秩序，那么不具有区分性的商标应否获得注册自然不能只取决于在先商标权人的意志。如果两商标指定使用的商品或者服务类别相同或基本无异，商标标识本身亦不存在可以被明显识别的差异，则即便在先商标权人同意两商标共存，亦可不予核准在后商标注册。因为如前所述，这会影响到商标共存关系的利害关系人之一――消费者的利益。
北京市高级人民法院
行政判决书
（2018）京行终257号
上诉人(原审原告)美艾利尔瑞士公司，住所地瑞士联邦CH-6300伯恩赫夫大街28号。
授权代表朱丽叶斯C.菲斯特，知识产权事务授权签字人。
委托诉讼代理人梁勇，福建联合信实（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人原素雨，福建联合信实（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托诉讼代理人樊莉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托诉讼代理人张娜娜，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人美艾利尔瑞士公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初6881号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第17971918号“艾利尔”商标(简称诉争商标)与第6044562号“艾利”商标（简称引证商标）在文字构成、呼叫、含义上近似，构成近似商标。诉争商标与引证商标近似度极高，美艾利尔瑞士公司提交的商标共存协议不能成为诉争商标获准注册的当然理由。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回美艾利尔瑞士公司的诉讼请求。
美艾利尔瑞士公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字【2017】第40690号《关于第17971918号“艾利尔”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。其主要理由是：一、诉争商标与引证商标标志不构成近似。二、美艾利尔瑞士公司与引证商标持有人已达成共存协议。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：美艾利尔瑞士公司。
2.申请号：17971918。
3.申请日期：2015年9月24日。
4.标志：艾利尔
5.指定使用商品（第10类、类似群1004-1009;1001-1003）：医用手套等。
二、引证商标
1.注册人：丝艾包装公司。
2.注册号：6044562。
3.申请日期：2007年5月11日。
4.专用权期限至2019年11月27日。
5.标志：艾利
6.核定使用商品（第10类、类似群1001）：医疗器械和仪器。
三、被诉决定：商评字【2017】第40690号《关于第17971918号“艾利尔”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年4月11日。
商标评审委员会以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》(简称商标法)第三十条所指情形为由，决定驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
四、其他事实
原审庭审中，美艾利尔瑞士公司明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似没有异议，并提交了与引证商标持有人达成的共存协议复印件。
上述事实，有诉争商标及引证商标档案、被诉决定、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，诉争商标为纯文字商标“艾利尔”，引证商标亦为纯文字商标，引证商标亦为纯文字商标“艾利”，完整包含于诉争商标“艾利尔”，二者在文字构成、呼叫、含义上近似，构成近似商标，。
此外，关于商标共存协议。首先，共存协议为复印件，并未经过公证认证；其次，根据商标法的基本理论，商标应当具有标记商品或服务来源的标识性，以及区别不同商品或服务来源的区分性，这种区分性主要体现应当同在先注册、在先初步审定、在先申请注册的商标不相同且不近似。如果认为商标共存协议能够使在后的近似商标获得注册，那就意味着在先注册、在先初步审定、在先申请注册的商标权利人有权改变商标应当具有区分性这个法定规则，有权取舍谁可以离在先商标近一点。法律规定商标应当具有区分性并非仅出于对在先商标权的保护，更出于对社会公共利益的考量，商标的区分性能够使消费者快速辨识产源并建立消费喜好，而如果允许代表不同产源和品质的近似商标共存，则不可避免会增加消费者的辨识成本，甚至可能使消费者产生误认误购，从而损害消费者合法利益。如果商标是否有区分性足以影响消费者的利益和市场秩序，那么不具有区分性的商标应否获得注册自然不能只取决于在先商标权人的意志。如果两商标指定使用的商品或者服务类别相同或基本无异，商标标识本身亦不存在可以被明显识别的差异，则即便在先商标权人同意两商标共存，亦可不予核准在后商标注册。因为如前所述，这会影响到商标共存关系的利害关系人之一――消费者的利益。本案中，诉争商标与引证商标近似度极高，在此种情况下，如果考虑到商标共存协议的因素允许诉争商标注册，将会损害共存关系的利害关系人之一――消费者的利益，故美艾利尔瑞士公司提交的商标共存协议不能成为诉争商标获准注册的当然理由，美艾利尔瑞士公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。美艾利尔瑞士公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由美艾利尔瑞士公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长谢甄珂
审判员袁相军
审判员王晓颖
二一八年二月二十八日
书记员宋子雯