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作者 | 李勤 中国国际贸易促进委员会专利商标事务所
商标是区分商品或服务[1]来源的识别标志。与著作权、专利权不同，商标权的获得、维持和保护，都必须以相关商品或者服务为基础。脱离具体商品谈商标，就背离了商标的根本属性。商标授权确权案件中，《商标法》第13条、第15条、第30条及第32条等实体性条款的适用均涉及类似商品的判断。相较于商标知名度、在先权利等问题，类似商品的判断具有更强的主观裁量性，商标局、商评委与法院因审理标准等原因更容易出现不一致[2]。鉴于此，本文拟就类似商品判断的行政审理与司法审查做出比较。
一、类似商品的概念以及所采用的标准
我国《商标法》和《商标法实施条例》对类似商品的定义未作规定，其定义散见于行政机关的规范性文件和最高人民法院的司法解释、司法意见中。类似商品的概念，在行政机关的规范性文件和司法解释中的定义有一些细微的差别，由此可以概括出两种不同的观点：客观标准说与主观标准说。
类似商品，依据 2005年商标局和商评委发布的《商标审查及审理标准》，是指商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或相近。依据2017年发布的《商标审查及审理标准》，是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品。不同的是，后者在表述上增加了“具有较大关联性”。
《商标审查及审理标准》更倾向于客观标准说。客观标准说，是指商品是否类似是客观存在的事实，该客观事实不应受到其他主观因素的影响，应当关注商品之间自然性质上的特定联系而非法律上的关联[3]，商标的知名度、显著性、诉争商标权人的主观状态等都不应予以考虑，否则不具有确定性。
类似商品，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十一条规定，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
法释〔2002〕32号第十一条规定更倾向于主观标准说。主观标准说，突出消费者混淆这一因素，认为商品类似判断的基本原则是避免混淆，除考察商品本身的物理属性外，也应当考虑商标知名度和独创性、商标使用情况、主观恶意等。根据这一标准，如果同一商标标识的两商品有可能被相关公众认为来自同一个产源，即可认定类似。由于商品类似要服从于混淆可能性的判断，因此并非一成不变，具有个案性。
二、分歧的产生与扩大：2014年新《商标法》施行以前客观标准说与主观标准说对行政审理及司法审查的影响
在类似商品判断上，2007年以前，客观标准说占据主导地位，法院与商标局、商评委基本上依照《类似商品和服务区分表》（下称区分表）认定类似商品。以服装和鞋为例，在“DOCKER‘S”商标异议复审行政案中，北京市高院就支持了商评委的判定，认为服装和鞋分属不同的类似群组，因此不属于类似商品。[4]
2007年至2014年新商标法施行前，主观标准说在商标授权确权的司法审判中发挥了比较大的作用。类似商品判断应当考虑商标因素的典型适用是最高人民法院在“啄木鸟”商标争议行政诉讼案中认定服装和鞋构成类似商品（【2011】知行字第37号），最高人民法院认为，“商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权和侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。因此，人民法院在审理商标授权确权案件时，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。”[5]
由于2007年以后法院不断突破《区分表》，也导致商评委在类似商品判断上与法院意见相左而败诉的情形基本呈现递增态势。据统计，2008年，商评委一、二审败诉案件共计72件，涉及商品类似判断的有9件。2010年—2012年，仅在一审程序中，商评委因商品类似问题败诉的案件比例分别为12%、18%、24%，逐年递增。2012 年，因商品类似判定败诉的案件成为商评委败诉的首要原因之一。[6]2013年，商评委一审因商品类似问题败诉的案件比例为22%。
比对发现，商标确权（包括异议复审和争议）行政案件中商评委与法院就类似商品的判断更易出现分歧。这可能与该类案件中存在其他两方当事人有关，即当事人的维权行动某种程度上促使案件审理结果更加接近实质正义[7]。
三、分歧的集中表现及根源：《类似商品和服务区分表》在行政审理和司法审查中的不同地位和作用及制度设计和程序分工不同
法院与商标局、商评委关于类似商品的判断不一致，最集中的表现是对《类似商品和服务区分表》的地位和作用认识不同，其根源则是行政程序和司法程序的制度设计和程序分工不同。
关于《区分表》的地位和作用，2005年商标局和商评委发布的《商标审查及审理标准》规定：“商标局、商标评审委员会在审理案件时应当参照《类似商品和服务区分表》”。2017年发布的《商标审查及审理标准》规定：“商标局、商标评审委员会在审理案件时原则上应当参照《类似商品和服务区分表》”。
商评委认为，判定类似商品或服务固然不能以《区分表》作为唯一依据，但《区分表》具有公开性、一致性和稳定性的特点，是商标局、商评委和商标注册人、申请人判定类似商品和服务的重要依据，更是确定商标权利范围的依据。因此，应以适用《区分表》为原则，以个案调整为例外，对《区分表》的突破应依据明确的审理标准谨慎为之。[8]
从法院来看，依据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第12条的规定、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第15条的规定，《类似商品和服务区分表》只是判断类似商品或者服务的参考。
2007年以前，北京法院曾经给予《区分表》优势证据的效力，即除非有相反证据予以否定，否则应当参考《区分表》来认定商品是否类似。[9]但随着司法实践的发展，法院自2007年起不再严格遵循《区分表》，改以防止消费者混淆商品来源为依据判断商品是否类似，由此《区分表》的“参考”作用在司法程序中体现得最为充分。例如，在“GoldenBud”商标异议复审案中，北京市高院就突破了《区分表》的划分，维持了北京市一中院不同于商评委的关于“啤酒”与“含酒精饮料（啤酒除外）”构成类似商品的认定。[10]
《区分表》在商标授权确权不同程序中的地位差异根源在于行政程序和司法程序的制度设计和程序分工不同。行政程序在前期，效率优先，司法程序在后期，公平优先，更强调司法对个案的救济性。
因此，商标授权程序更加注重标准的客观性和稳定性，类似商品判断以《区分表》为依据，而不仅仅是“参考”，符合效率优先、稳定公开、普遍适用的要求。而在商标确权程序以及商标授权确权司法审查程序中，则可以商品之间相关性等客观因素为主，辅以考虑商品之外的其他个案因素，判断是否存在混淆之虞，《区分表》仅能作为参考。
正如最高人民法院在【2011】知行字第37号驳回再审申请通知书中所强调的，“为了保证执法的统一性和效率，商标行政主管机关以《区分表》为准进行类似商品划分并以此为基础进行商标注册和管理，是符合商标注册审查的内在规律的。但是，商品和服务的项目更新和市场交易情况不断变化，类似商品和服务的类似关系不是一成不变，而商标异议、争议是有别于商标注册申请审查的制度设置，承载不同的制度功能和价值取向，更多涉及特定民事权益的保护，强调个案性和实际情况，尤其是进入诉讼程序的案件，更强调司法对个案的救济性。在这些环节中，如果还立足于维护一致性和稳定性，而不考虑实际情况和个案因素，则背离了制度设置的目的和功能。因此在商标异议、争议和后续诉讼以及侵权诉讼中进行商品类似关系判断时，不能机械、简单地以《区分表》为依据或标准，而应当考虑更多实际要素，结合个案的情况进行认定。”[11]
四、分歧缩小：商评委突破《区分表》审理标准的制定以及2014年新《商标法》施行后客观标准说的回归
如前所述，2007年-2014年，由于法院不断突破《区分表》，商评委在类似商品判断上与法院意见相左而败诉的情形基本上逐年递增。由此可以看出，商评委面临效率和公平的矛盾困境，以效率为导向，倾向客观标准则会面临诸多败诉的情形，以公平为导向，倾向主观标准又将降低行政效率、增加行政成本。
为了制止恶意注册和避免消费者混淆，某种程度上亦是应对司法审查之需，2010年商评委制定了突破《区分表》的审理标准：（1）引证商标具有较强的显著特征；（2）系争商标所使用的商品或者服务与引证商标核定使用的商品或者服务具有较强关联性；（3）引证商标具有一定的知名度；（4）系争商标所有人主观恶意明显；（5）系争商标与引证商标具有较高的近似度；（6）系争商标的注册或者使用，容易导致相关公众的混淆和误认。可见，商评委改变了最开始的完全客观标准，其参考了台湾的做法，认为在商标评审程序中，首先应考虑商品的客观因素，辅以考虑商品之外的其他个案因素。[12]商评委这一审理标准的确立符合其行政执法特点，兼顾了效率与公平，是较为合理的，也较好地适应了法院关于类似商品判断的司法实践。
另外，2014年新《商标法》的施行亦使得客观标准说有所回归。新《商标法》关于商标侵权的第57条增加了混淆要件。此外，2017年1月最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条规定，“当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。”该条文使用近似程度、类似程度、显著程度和知名程度的表述，把主观意图及实际混淆的证据都作为混淆的参考因素，被认为实际上坚持了客观标准说。[13]
客观标准说的影响在司法实践中亦得到体现，2017年最高人民法院在驳回再审申请的 [2017]最高法行申69号裁定中认为，“进行商标法意义上商品是否类似的判断，更重要的是需要综合考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联”。该论述以商品的客观属性为依据判断商品是否类似。加之商评委在商标确权案件中，亦考虑《区分表》外的相关因素，从而突破《区分表》认定商品类似，新《商标法》施行后商评委因类似商品问题而败诉的案件开始呈现下降趋势。据统计，2015年、2016年因此问题败诉的案件分别占败诉案件的11%和14.2%，较新《商标法》施行前的比例有较明显的下降。[14]
尽管商评委与法院就类似商品的判断标准仍未完全达成一致，但行政审理与司法审查之间的分歧已经呈现缩小的趋势。本文认为，类似商品的判断应该综合客观标准与主观标准，采用多数国家以客观因素为主、辅以主观因素的做法，明确商品类似判断标准，强化类似商品判断结果的可预见性，从而使裁判结果更加接近实质正义，加强商标权的行政与司法保护。
[1] 如无特别区分，以下关于商品的论述适用于服务，以“商品”概指“商品或服务”。
[2] 陈志兴：《商标司法审查实践中类似商品的判断（上）》，《中华商标》，2013年第1期。
[3] 许根华，郭杰：《关联商品构成商标法上类似商品的认定规则》——欧司朗有限公司诉陕西欧司朗电气有限公司等侵害商标权、擅自使用他人企业名称纠纷案》，《判案研究》，2013年第4期。
[4] 参见北京市高院（2005）高行终字第27号行政判决书。
[5] 参见最高人民法院(2011)知行字第37号驳回再审申请通知书。
[6] 《国家工商行政管理总局商标评审委员会法务通讯》，2013年第1期。
[7] 陈志兴：《商标司法审查实践中类似商品的判断（上）》，《中华商标》，2013年第1期。
[8]段晓梅：《商标评审案件中类似商品或者服务判定的审理实践》，《中华商标》，2015年第4期。
[9] 参见北京市高院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发【2006】68号）第7问“《类似商品和服务区分表》的作用是什么？”
[10] 参见北京市一中院（2007）一中行初字第51号行政判决书和北京市高院（2007）高行终字第417号行政判决书。
[11] 参见最高人民法院(2011)知行字第37号驳回再审申请通知书。
[12] 《国家工商行政管理总局商标评审委员会法务通讯》，2013年第1期。
[13] 臧宝清，《恶意与类似商品认定》，《中华商标》，2017年第7期。
[14] 同上。