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作者 | 张颖 陈安玥 韩斐
来源 | 知产帝国
裁判要旨
1.沃顿公司的技术及经营信息是反复试验研究的技术成果，可指导产品生产，在公知渠道及其销售产品中均很难获取，具有“不为公众所知悉”的性质；具有价值性和实用性；权利人对此采取了相应的保密措施，属于商业秘密中的技术秘密。
2.彭某在明知叶某、赵某、宋某与沃顿公司之间签有保密协议，嘉净源公司生产、销售反渗透膜所使用的技术信息和经营信息均属沃某公司的商业秘密的情况下，仍生产、销售反渗透膜产品，系侵犯商业秘密的行为，造成权利人375.468万元的经济损失，后果特别严重，构成侵犯商业秘密罪。
案情简介
1. 沃顿公司生产的反渗透膜产品在国内外市场上具有较强的竞争力。在研发、生产、销售反渗透膜过程中形成了相应的商业秘密，并制定保密制度，与员工签订保密协议。
2. 叶某、赵某、宋某等均为沃顿公司的职工，对公司的经营信息和技术信息一定的接触和了解，且与沃顿公司签订了保密协议，具有保密义务。经查明，三人在2011年1月至5月相继离开沃顿公司。
3. 2008年至2012年，彭某为沃顿公司供应标签，在知悉沃顿公司的反渗透膜技术在国内处于领先水平，且沃顿公司与员工间签了保密协议，对公司的经营及技术信息进行保护的情况下，邀请叶某、赵某、宋某共同出资成立嘉净源公司，生产反渗透膜。
4.2011年4月13日，嘉净源公司注册成立，彭、赵、叶、宋四位出资人为隐藏身份，分别以他人的名义持有一定比例的股份。2011年7月20日，彭梵成立武胜门市部，为嘉净源公司生产反渗透膜。截至2013年3月，武胜门市部及嘉净源公司生产、销售反渗透膜179176支。
5. 2015年11月5日，彭某被贵阳市公安局乌当分局逮捕，由贵州省贵阳市人民检察院提起公诉。一审法院审理认定：被告人彭梵犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元。
6. 宣判后，原审被告人彭梵不服，以“一审认定事实不清，定罪量刑错误，应依法改判彭梵无罪”为由提出上诉。二审法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
实务经验总结
侵犯商业秘密罪是我国《刑法》第三章第七节“侵犯知识产权罪”中规定的罪名之一。其含义是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。在认定侵犯商业秘密罪时，要对其犯罪构成要件进行考量，具体包括以下几个层面：
（一）主体为一般主体，犯罪主体包括单位和达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人。根据《刑法》第二百二十条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条规定处罚。
（二）主观要件须是故意，过失不构成本罪。即行为人明知该行为侵犯他人商业秘密，会造成他人经济损失，但仍希望或放任这种损害结果的发生，至于行为人是出于获取不正当竞争利益或为报复、泄愤而实施该行为，不影响本罪成立。
（三）客体是商业秘密的权利人所享有的合法权利以及国家对商业秘密的管理制度。《刑法》第二百一十九条第三款规定，商业秘密的权利人是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
（四）客观要件是行为人实施了侵犯商业秘密的行为。刑法第二百一十九条规定了如下侵权行为的表现形式：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密（4）明知或应知前述所列行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。
相关法律规定
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第八十四条 对鉴定意见应当着重审查以下内容：
（一） 鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；
（二） 鉴定人是否存在应当回避的情形；
（三） 检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；
（四） 鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；
（五） 鉴定程序是否符合法律、有关规定；
（六） 鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；
（七） 鉴定意见是否明确；
（八） 鉴定意见与案件待证事实有无关联；
（九） 鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；
（十） 鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。
《中华人民共和国刑法》
第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一） 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二） 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三） 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条 实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
裁判要点
一、涉案经营信息及技术信息属于沃顿公司的商业秘密
“首先，贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民三（知刑）初字第1号生效刑事裁判文书，已明确认定’1、PS溶液配制配方、工艺参数及配制作业流程；2、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程；3、专用设备中刮膜机图及履膜机图样；4沃顿公司、小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸等技术信息’为非公知信息。其次，上述非公知信息为沃顿公司的生产技术信息，能够为沃顿公司带来竞争优势和经济利益。最后，沃顿公司对相关技术信息和经营信息，通过与员工签订《保密协议》和《竞业限制协议》等方式，已采取保密措施。因此，涉案技术信息和经营信息符合商业秘密的构成要件，原审法院认定沃顿公司生产反渗透膜的技术信息和经营信息属于商业秘密，具有事实和法律依据。
评论：商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。所以，要判断技术信息或经营信息能否构成商业秘密，重点考察三个要件：一是不为公众所知悉，二是能为权利人带来经济利益、具有实用性，三是经权利人采取保密措施。在本案中，沃顿公司拿出（2014）筑民三（知刑）初字第1号刑事判决书以及《保密工作管理办法》《商业秘密管理制度》等书证，证明其所生产反渗透膜的技术信息和经营信息为非公知信息，具有价值性和实用性并已采取保密措施，属于商业秘密，形成完整的证据链，具有较强的证明力。
二、彭某的行为构成侵犯商业秘密罪
“一是彭某曾是沃顿公司的标签供应商，其明知叶某、赵某、宋某系沃顿公司员工，了解他们各自的工作范围、掌握的经营信息和技术信息，且就设立嘉净源公司事宜，曾咨询过重庆律师。二是2011年4月13日，注册成立嘉净源公司时，为隐藏身份，彭某、叶某、赵某、宋某以他人名义分别持股30%、19.5%、19.5%。2012年11月，彭某、叶某二人共谋后，彭某向上海应用技术学院以5万元价格购买“高通量复合反渗透膜及其制备方法”专利技术，企图掩盖侵犯沃顿公司商业秘密的事实。三是彭某与叶某负责嘉净源公司的经营管理，嘉净源公司在经营过程中，曾向沃顿公司的供应商购买原料，部分沃顿公司的客户也向嘉净源公司签订了反渗透膜购销合同，购买了嘉净源公司的产品。综上，彭某明知叶某、赵某、宋某以不正当手段获取沃顿公司的商业秘密，并与其共同非法使用沃顿公司的商业秘密进行生产、销售反渗透膜，其主观上对非法使用沃顿公司商业秘密的情况应当是明知的，客观上也实施了侵犯沃顿公司商业秘密的行为，造成沃顿公司375.468万元的经济损失，后果特别严重，其行为已构成侵犯商业秘密罪。
评论：叶某、赵某、宋某违反与沃顿公司有关保守商业秘密的要求，以不正当手段获取并非法使用沃顿公司的商业秘密,造成沃顿公司特别重大损失，属于刑法第二百一十九条第一款第(三)项规定的“ 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”行为，而彭某在明知赵某等三人的侵犯商业秘密行为的情况下，与其分工合作，共同注册成立嘉净源公司，生产销售反渗透膜产品，与赵某等三人构成侵犯商业秘密罪的共犯，属于刑法第二百一十九条第二款规定的“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”
三、计算武胜门市部的四种反渗透膜生产支数乘以沃顿公司在该期间正常的销售价格下的利润得出沃顿公司因被告人等侵犯其商业秘密所造成的损失为375.468万元。
“本案中，一是现有证据无法证明涉案商业秘密因嘉净源公司及彭、叶、赵、宋的侵权行为而为公众所知悉，故不能仅以沃顿公司的研发投入数额确定赔偿数额，故贵州致远司法鉴定所作出《关于贵阳时代沃顿科技有限公司用于生产反渗透膜产品的专有技术研发成本及该项技术许可使用费损失的鉴定报告》，不能作为认定沃顿公司的损失依据。二是贵州致远司法鉴定所《关于叶某东等人侵犯贵阳时代沃顿科技有限公司商业秘密生产销售反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额的鉴定报告》，因该鉴定报告扣除了技术贡献，故该鉴定报告不能单独作为沃顿公司的损失依据。三是鉴于沃顿公司无有效证据证明其实际损失的具体金额，原审判决结合贵州致远司法鉴定所出具《司法会计鉴定报告》中关于“沃顿公司2012年及2013年1月至3月期间各型号反渗透膜销售单支毛利鉴定”，经计算武胜门市部的该四种反渗透膜生产支数乘以沃顿公司在该期间正常的销售价格下的利润，得出沃顿公司因彭梵等侵犯其商业秘密所造成的损失为375.468万元。由于彭梵等人设立公司后未按相关会计制度规定进行规范的财务核算，其在生产销售反渗透膜产品过程中的销售收入、销售成本和销售利润率不能进行司法会计鉴定，且罗杰去向不明，亦无法进行核实，原审法院计算沃顿公司的损失数额并无不妥。”
评论：刑法第二百一十九条规定，只有给商业秘密权利人造成重大损失才构成侵犯商业秘密罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，才属于“重大损失”。但在计算权利人经济损失数额时应当考量的因素，刑法及有关的司法解释没有作出明确规定。在司法实践中，往往参考以下因素：（1）商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失（2）侵权人因侵权行为获得的利益（3）不低于商业秘密使用许可的合理使用费。在本案中，沃顿公司无有效证据证明其实际损失的具体金额，彭某等人设立公司后未按相关会计制度规定进行规范的财务核算，因侵权所获的的利益也无法查明，法院只能结合鉴定意见计算沃顿公司所遭受的损失。
案件来源
彭梵侵犯商业秘密二审案【（2016）黔刑终593号】
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延伸阅读
相关案例：林锋犯侵犯商业秘密罪【(2016)粤12刑终268号】
“一、权利人鼎湖仪表厂的物位仪表生产技术及其客户信息具有实用性、经济性；司法鉴定所出具的司法鉴定意见,证实鼎湖仪表厂仪表产品的密封模块和控制程序具有不为公众所知悉的技术信息；鼎湖仪表厂在2002年委托了罗某、王某芳等人编写控制软件,知识产权属于权利人鼎湖仪表厂,双方有保密协议。权利人鼎湖仪表厂拥有本案所指的商业秘密。二、林锋基于劳动关系,在鼎湖仪表厂工作过程中掌握了有关技术信息和经营信息等商业秘密,未经权利人允许应不得使用上述信息，具有保守商业秘密的义务。三、林锋利用其在工作中掌握该厂核心技术和销售客户资料的便利,在辞职前用光盘将该厂由其操作的电脑上将核心技术(包含有启动程序和电路图)和客户资料刻录带走，生产同类产品并销售给权利人原有部分客户,给权利人造成重大损失,其行为已构成侵犯商业秘密罪。”
评论：认定是否构成商业秘密的要件之一是权利人对该技术或经营信息采取了保密措施。本案中，权利人在举证时，没有直接证明其与侵权人之间签订了保密协议，而是通过证实其在2002年委托了罗某、王某芳等人编写控制软件签订了保密协议,间接印证其对涉案商业秘密产品的参与研发人员等具有保密要求。法院在认定时，从权利人与侵权人的劳动合同关系的角度，认定保守商业秘密是一种劳动纪律和职守道德要求，作为劳动者的侵权人在工作过程中掌握了有关技术信息和经营信息等商业秘密，必然要承担保守商业秘密的义务。由此看来，权利人有无制定保密制度并不影响认定是否构成侵犯商业秘密罪。