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来源：知识产权那点事
作者：张玲娜
一件作品，到底归属于谁，作者如何进行证明？法院如何进行判断？
本案是关于《雨后峡江》等15幅作品的著作权的权属纠纷的案件，一审和二审的判决结果截然相反，二审法院尝试了多种方式对于作品的归属进行论证，最终确定真正的作者。
【案情介绍】
一审原告、二审上诉人杨文龙（以下简称”杨”）认为，金陵印社于2012年9月6日至2012年9月20日期间在鼎轩公司的画廊主办许炯个人书画展、发行画册，书画展、画册均由鼎轩公司承办、发行，许炯并委托鼎轩公司代其销售。许炯在画展期间展览的15幅书画作品均为杨文龙的作品。许炯未经杨文龙同意，擅自将杨文龙作品署名、题字、落款等处裁剪，署上自己的名字、题字并盖印章，并将杨文龙作品名称更改后展览、发行、复制、销售，直接侵犯了杨文龙作品著作权。
一审被告、二审被上诉人许炯（以下简称”许”）辩称，在涉案15幅作品中，《江湾秋晨》、《山村秀美》、《江山如此多娇》和《层林尽染》均为四尺整张作品，未经过任何裁剪。杨文龙主张系裁剪其署名后重新落款，违反绘画常识。诉争的15幅画，每一幅都构图完整，如裁剪任何一部分，画面都会失去平衡。杨文龙提供的证据证明了其系恶意诉讼。杨文龙的写生稿与许炯的作品没有一幅相似，具有本质的区别：一是船帆不一样，杨文龙作品所画船帆习惯为上大下小，诉争作品《雨后峡江》中的船帆均为上小下大；二是山峰不一样；三是侧峰不一样；四是亭子不一样；五是瀑布水口、树林画法不一样。杨文龙与许炯的职称、绘画水平不是一个层次，在学术、技术水平、工作能力、工作成就方面具有质的区别，无法相提并论，杨文龙诉求不能成立。
一审法院依据部分以下理由，认为尚不能确认诉争的15幅山水画作品系杨文龙所创作。
一、不能证明诉争作品包含在杨文龙向其所在单位上交的画作之中。
二、现有事实和证据不能证明落款为”许炯”的诉争作品为杨文龙所创作。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。杨文龙主张其系署名为”许炯”的诉争作品的作者，其应当提供与诉争作品署名相反的证据，证明其系诉争作品的作者，而诉争作品的署名者并非该作品的作者。
三、关于其所提供的写生稿、作品原件、已发表的作品、出版的画集与诉争作品的关系问题，我国虽幅源辽阔、名山大川众多，但能被山水画创作者用于创作的景致仍局限于一定范围内，不同作者的创作题材相似或雷同的情况并不鲜见。
四、一审法院基于杨文龙的申请，要求许炯到庭与杨文龙同时现场作画，许炯以主观上不愿意、客观上无法作画为由予以拒绝，系其对一审法院分配的举证责任未提供证据，其应承担相应的不利后果。从媒体及《公司业绩》中对许炯的介绍来看，其所从事的专业领域为篆刻，公开发表的作品也为印章印文，并无山水画作品；诉讼期间，除本案诉争的15幅作品，其未能再提供1幅山水画作品，又不愿到现场创作山水画，故一审法院对许炯从事山水画创作的能力表示怀疑。但是，许炯不履行举证责任而产生的不利后果并不能证明诉争作品即为杨文龙所创作。
二审法院运用了专家意见、专家诉讼辅助人、要求当事人当庭作画、对创作过程的资料的鉴定等方式最终得出了与一审完全相反的结论，确定了真正的作者。
【分析】
从判决结果来看，虽然一审法院和二审法院定案所依据的法条均是照《中华人民共和国著作权法》第十一条之规定，”如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”但是，两个法院的着重点不同，一审法院的着重点在于在作品上署名，二审法院的着重点在于相反证明。那么何为相反证明呢？笔者认为该证明是广泛意义上的证据，所有能够推翻署名作者权利归属的证据，均为相反证明。具体而言有以下方面：
一、专家意见
不论是美术作品、文字作品，还是音乐作品，许多具有鲜明特征的作品，即便作者不署名，业内的行家也能推断出一二。就如本案中的梁大我[注1]作为专家时表述”一般来说，一个画家画山水画都有风格，是一种习惯性。风格就是习惯性的风格，用笔一看就知道。平时画画用笔，笔性一看就知道，画家有其自己的技巧，别人模仿不了。”
本案中，根据《民事诉讼法》第七十九条之规定，”当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条之规定，”当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。”法院同意梁大我、胡春宁、王印权、宫中奇、萧平、朱德其等业界多位知名作家作为专家、专家诉讼辅助人参与到诉讼中，为作品的笔性、气息到底与杨一致还是与许一致进行了剥丝抽茧般的论证。
最终，二审法院认可了宫中奇、梁大我、王印权、胡春宁的意见，系争作品的作者为杨。
二、创作过程中产生的证据
任何一件作品都无法一蹴而就，需要作者大量的积累和尝试，这个的过程中会产生许多相关的稿件、失败品、记录、日记等等，这些材料当发生权属纠纷时，就会成为非常有利的权属证据。
本案中，杨文龙为证明其是争议作品的作者，提供了其创作争议作品的大量证据。具体包括：杨文龙提交三大本写生本。上述写生本外观陈旧，年代较久，且写生题材广泛。在庭审中杨文龙向法庭详细说明了写生素材与争议作品的关联性；杨文龙提交《我的绘画历程》的书面说明，对争议作品《雨后峡江》和《许炯书画篆刻作品集》封面作品的技法和构图特点亦作了详细说明。
本院认为，中国山水画写生是学习中国画的有效途径。在现代山水画教学中作为训练学生的造型能力、观察能力和笔墨表现能力被广泛运用。同时，写生在画家艺术创作中亦起着举足轻重的作用，许多画家经常外出写生寻找创作源泉，并通过写生提高山水画创作的艺术表现力和作品的丰富性。本案中，杨文龙提供大量写生素材，并结合写生素材对争议作品的创作进行了详细说明，应当认定其提交的写生素材与争议作品能够形成相关性。
三、当事人当庭作画
要求当事人当庭作画与《唐伯虎点秋香》电影中的唐伯虎为解华府危机重画《春树秋霜图》的桥段有异曲同工之处。作品是作者思想的延续、外在表达，作为一件作品真正的作者，完全有能力重新完成一次，即便两件作品由于笔墨、水分等存在略微区别，但是作品所表达的出意境是一致的。本案中，杨背临完成十多幅临摹画，而许在一审中抱病拒绝，二审提供的临摹画，临摹水平较差。
关于中国山水画的临摹问题，在庭审中本院专门向出庭专家进行了询问。从专家发表的意见看，通过临摹掌握中国山水画的造型、笔墨及章法的内在规律，是学习山水画必不可少的途径和重要手段。而中国山水画的创作工具决定了临摹山水画的笔墨程序很复杂，再加上用笔的浓淡枯湿、积墨、泼墨等，使人们掌握起来难度很大，因而对中国山水画进行照帖临摹并非易事。画家梁大我认为：”同样的画，画一百份都不可能一样……山水画临摹的一样是绝对不可能的，山水画主要看用笔用墨，精气神，风格习惯的用笔用法。画家形成一个风格不容易，几十年都这样画，用笔比较熟。墨上纸后立即透开，今天水多些明天水少些，今天笔干些明天笔湿些，画得自然不一样”,”有经验的画家一看用笔就知道是临摹的。临摹要起稿，要按线条画，会不自然，顿挫阴阳。背临作品与保全作品笔墨浓淡有差异，但是风格一致，与笔墨纸砚有关系”.画家王印权认为：”山水画用毛笔、墨画，导致临摹的时候也不完全一样，是瞬间的激情表达”,”杨文龙当庭作画是背临，而不是临摹。只有他本人自己的画才能够有这种感觉，背临到这种程度”,”背临作品与被保全作品在用笔用墨以及风格上都是一致的”.
四、作品创作完成确定
与专利、商标等其他知识产权不同，作品创作完成之日起，作者即享有该作品的著作权，无需任何机关确认或者授权。很多时候，作者把作品比喻成自己的孩子，相信绝大部分作者都会认为孩子属于自己的是天经地义的，但是，如果没了出生证、没了DNA检测、没了人证，所罗门智慧断案中的两母抢一子的案件只能看谁先松手进行判断，而著作权权属纠纷案件中，谁先松手则意味着谁放弃了权利。
为避免纠纷的产生，作者在作品完成时根据情况进行著作权登记、完成时间公证等方式，这样可以非常有效地保护自身权利。
一场诉讼，跌宕起伏，峰回路转，但作为一名知识产权律师，宁可不要看到这劳心劳力的确权之诉，希望作者在潜心创作的同时注重保护自己的权益。