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作者 | 卢伟 葛舰阳 世泽律师事务所
技术实力的提升和经营策略的优化是企业获得竞争优势的重要途径，为此企业往往投入大量人力、财力进行技术研发及经营信息积累，在此基础上通常会形成商业秘密。鉴于商业秘密可以带来较大的竞争优势及经济利益，商业秘密保护成为企业需要面对的重要课题。
从实践中侵害商业秘密案件的情况看，（跳槽）员工窃取（原）用人单位的商业秘密提供给新/其他单位，是商业秘密侵权中最典型、多发的行为。根据北京市海淀区人民法院知识产权审判庭的调研报告，在2002-2009年间，该院共审结商业秘密案件55件，其中同时起诉自然人和法人案件38件，占69.1%，单独起诉自然人的12件，占21.8%，单独起诉法人的5件，占9.1%。上述案件中自然人被告多为原单位的跳槽员工，法人被告多是跳槽后的单位或者跳槽员工或其亲属成立的新公司[1]。四川省高级人民法院知识产权庭亦在其调研报告中指出，商业秘密诉讼多发生在从事高科技研发企业和从事经营销售的经营性企业与辞职员工之间[2]。针对这种司法实践特点，2017年修订后的《反不正当竞争法》第9条[3]在原有法律规定的基础上，增加了特别规定，即 “如果第三人明知或者应当知道商业秘密是另一企业的员工或前员工，以及其他单位或个人通过不正当方式获取的，他再来使用的话，即属于侵犯商业秘密行为”[4]。此外，商业秘密案件相比于其他案件，还具有权利人举证困难、胜诉率低的特点。
针对商业秘密侵权案件的上述特点，为了最大限度预防员工或者竞争对手通过员工来侵犯企业的商业秘密，同时在经营过程中注意收集和保存商业秘密及商业秘密侵权相关证据，企业有必要采取针对性的劳动管理措施。
本文拟从商业秘密以及商业秘密侵权案件的构成要件等角度出发，分析并对作为用人单位的企业应如何通过建立和健全劳动管理制度、防止商业秘密泄露及商业秘密泄露后如何采取合理措施防止损失进一步扩大等提出建议。
从商业秘密及商业秘密侵权案件的构成要件分析企业商业秘密保护的要点
根据《反不正当竞争法》[5]第9条规定，商业秘密的构成需要同时具备三个条件：（1）不为公众所知悉；（2）具有商业价值；（3）权利人采取保密措施。上述三个要件在法院判定相关信息是否构成商业秘密时缺一不可。
我们再来进一步分析商业秘密侵权案件的构成要件。司法实践中，法院通常会采用“相同（或相似）”+“接触”-“合法来源”的公式来判定是否构成商业秘密侵权。因此在诉讼中，权利人需要同时证明自己拥有所主张的商业秘密权利，以及被控侵权人实施了侵权行为[6]。即需要举证证明：（1）其拥有的商业秘密符合法定条件（即满足上文所述的商业秘密三要件），通常需要提供的证据包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密采取了何种保密措施等。在一定情况下，权利人还需要提供商业秘密开发形成过程相关的证据；（2）证明被控侵权人获取或使用信息与其商业秘密相同或实质相同，这是商业秘密案件中权利人证明的重点和难点，对于技术秘密等类型的商业秘密，通常需要通过法院对被告使用的技术进行保全，并由有资质的鉴定机构进行比对鉴定方可得出结论；（3）证明被控侵权人有接触商业秘密的条件，即被控侵权人可以直接或通过他人间接接触到商业秘密。权利人完成上述举证责任后，由被控侵权人对有关信息的获得、使用具有合法来源承担举证责任，被控侵权人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，则法院可以认定被控侵权人以不正当手段获取、使用了商业秘密，构成对商业秘密的侵害。
上述商业秘密以及商业秘密侵权的构成要件，对于企业的劳动管理制度建设具有非常重要的指导意义。一方面，对于企业所拥有的商业秘密，企业在劳动用工管理中需要注意采取妥善、明确的保密措施；另一方面，在日常劳动用工管理中，企业应注意落实保密措施，确保员工知悉和遵守保密制度等规定，监控并收集和保存员工接触、使用、获取、复制甚至带出商业秘密的相关证据。这样做的目的，一来防范商业秘密泄露，二来为可能的商业秘密维权和诉讼进行准备。
企业劳动管理制度建设之事前措施建议
在劳动管理制度较为成熟的企业，通常会通过《保密协议》、《竞业限制协议》、《知识产权归属协议》、《服务期协议》以及《保密制度》等协议和制度，构建成一套较为完整的商业秘密保护相关劳动管理文件与制度体系。其中，《保密协议》和《保密制度》的作用是共同明确企业商业秘密的范围及所采取的相应保密措施；《知识产权归属协议》的作用在于明确员工在职期间相关职务发明或类似的知识产权信息的范围，并约定其权利归属；《服务期协议》的目的是在企业承担费用、向员工提供培训时，约定员工的最短服务年限，起到减少人员流动、预防商业秘密泄露的作用；而《竞业限制协议》则主要在于限制员工从企业离职后立即加入或自办竞争企业，预防商业秘密的泄露。
上述协议中贯穿着两条主线，一条是对涉密信息及其载体的管控，另一条则是对人员及其行为的管控。
对涉密信息及其载体进行管控
1. 明确企业商业秘密的内容、范围及保密期限
对于商业秘密的内容（或保密范围），通常采用概括加列举的方式进行规定。通过《反不正当竞争法》第9条中关于商业秘密的定义及常见的商业秘密类型（如公司技术信息、财务信息、客户名单等）进行概括，列举部分则根据企业实际情况，列举本单位最为重要、常见的商业秘密类型，同时应明确该列举为不完全列举，对于虽然没有列举但符合商业秘密定义的，亦应属于本单位的商业秘密。采用概括加列举的方式规定商业秘密的内容和范围的好处是，一方面通过概括的方式可以说明商业秘密的实质，并对商业秘密的范围进行兜底，避免日后因列举不全带来利影响；另一方面，采取列举的方式，可以结合本企业的实际情况对于重要的商业秘密信息进行明确，避免日后因是否构成商业秘密产生分歧并带来不确定性。
关于保密期限，通常建议规定为永久保密，即在相关商业秘密进入公知领域之前均需要保密。实践中，曾发生过一些企业由于对商业秘密的价值及所需保密的期限估计不足，将保密期限规定或约定为一个自认为较长的固定年限，结果在该保密年限届满后，该技术信息仍不为公众所知悉并能够为企业带来较大的经济利益，但由于相关人员已经不具有保密义务，使得企业陷入被动。
2. 注重商业秘密形成过程中有关资料和文件的保存
实践中，我们发现有不少企业十分注重对商业秘密的最终载体的保管，有时却会忽视对商业秘密开发和形成过程中的相关资料和文件的保存。根据前述关于商业秘密以及商业秘密侵权案件构成要件的分析，注重商业秘密的形成过程中资料和文件的保存，明确自身商业秘密的形成过程及内容，这一方面有利于企业在遭遇商业秘密侵权时举证证明自己是商业秘密的权利人；另一方面在企业被控商业秘密侵权时，还可以作为证明自己的信息具备合法来源并进行不侵权抗辩的证据使用。
当商业秘密为技术信息时，其开发和形成过程中的资料与文件通常包括研发记录、测试记录、内部讨论记录、研发成本相关文件等；如受让自第三方，则通常会有转让合同、技术手册、操作手册、指导记录、往来邮件等。当商业秘密为经营信息和客户名单时，通常包括能够反映客户名称、联系方式、客户需求类型和需求习惯、客户的经营规律、客户对商业价格的承受能力的往来邮件、报价单等。
对于这些商业秘密开发和形成过程中的资料和文件，企业应当制定妥善的管理制度进行保管，比如制定专门保存、归档制度和规则，确定专门的负责人员等，防止相关资料文件的遗失和泄露。
3. 在商业秘密及其载体上加注显著标识
企业在商业秘密及其载体上加注显著标识，可以对信息的商业秘密属性起到公示作用。这种公示作用分为对内和对外两重。对内提示员工该信息为企业商业秘密，员工对其接触、使用和操作均应当谨慎，并应符合公司相关规定。对外，不论因何种原因导致商业秘密被第三方获得，标识可以向第三方公示该信息为商业秘密信息，归属于权利人所有，如第三方有使用或传播行为，其可能构成商业秘密侵权。加注的标识可以为“XX公司所有，保密”或“保密”等文字及相关图形标志。
4. 通过技术手段加强对商业秘密及其载体的管控，有效阻止并及时发现商业秘密泄露
当前，技术发展日新月异，通过技术手段对商业秘密及其载体进行管控，已经成为越来越多企业的选择。比如通过流量监控、硬盘监控、系统日志监控、硬件变动监控、手机系统日志监控、摄像头监控、基站监控等技术手段，以便对公司通讯系统进行加密、监测信息传递内容、对相关人员使用传输信息的权限进行设置、记录信息浏览和下载痕迹并在信息传递异常时进行拦截。企业可以根据自身的特点，选择合适的管控手段及设备。这些技术手段一方面能够有效防止商业秘密的泄露，另一方面，一旦发现商业秘密泄露，还能够为企业维权提供相关证据。
对人员的管控
从对人员管控的角度而言，我们建议企业从以下几个方面考虑劳动管理制度的建设和完善：
1. 合法制订并公示公司的保密制度，加强对员工的保密教育
《劳动合同法》规定，企业可以在劳动合同中与劳动者约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。实践中，除了在劳动合同中约定有关保密的内容以外，企业还常常通过与员工签署专门的保密协议、将商业秘密保护的相关内容写入公司员工手册或者制定专门的保密制度等规章制度的方式，对企业的商业秘密信息采取保密措施。
需要注意的是，如果企业是通过公司规章制度方式确定员工的保密义务，则根据《劳动合同法》第四条的规定，保密制度等规章制度的制定和修改需要经过民主程序并向员工公示，而且企业应当注意保留民主程序和公示相关证据。
2. 加强员工入职和离职审查
新员工入职前，企业应当审查其是否对其上一家用人单位（尤其当上家用人单位是企业的同业竞争单位时）负有保密和竞业限制义务，以降低企业未来因涉嫌侵犯其他企业商业秘密而引发诉讼的风险。员工离职之时，企业应当对员工的涉密情况进行审查、对泄密风险进行评估，要求员工交回在职期间接触和掌握的全部涉密资料，向员工强调和重申员工对企业所负有的保密义务，并决定和通知员工是否要求员工履行竞业限制义务。
负有竞业限制义务的员工离职后，企业应关注员工履行竞业限制义务的情况。在与员工签订的竞业限制协议中，企业可以与员工约定，员工离职后在竞业限制期间内，应定期向原企业提供新入职的用人单位等相关信息。必要时，企业可以考虑向新用人单位告知该员工所负有的保密和竞业限制义务。
3. 明确各级别人员的权限，控制商业秘密可接触人员范围
为了限制和控制企业商业秘密接触人员的范围，企业可以根据商业秘密信息所需保密程度和业务经营的实际需要，对相关工作人员接触商业秘密的权限进行分级，确定每一级别人员有权接触的秘密信息的范围、应具备的条件以及需要履行的程序。在一些规模较大的企业，除了在企业管理层面进行商业秘密接触权限的分级以外，还在部门内部或者按照具体项目进行保密信息接触权限的划分。对于不具有相关权限的人员，如需使用商业秘密，应当经过具有权限人员的审批。
4. 明确员工对商业秘密及其载体的使用及保管方式
企业应当在相关保密制度中明确针对商业秘密及其载体进行制作、收发、传递、使用、复制、摘抄、保存和销毁等操作时的操作规范、注意事项以及禁止行为等进行规定。同时，应当规定员工有义务妥善保管单位配发的、可能作为商业秘密存储载体的各种设备（如办公电脑、手机），任何对于该设备的操作应当视为员工本人的行为，员工需对该行为负责。如果因为相关设备遗失、系统被侵入等原因导致商业秘密泄露或可能存在泄露风险，员工应当第一时间向公司报告。
5. 通过竞业限制、脱密期等安排保护商业秘密
《劳动合同法》第23条第2款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。竞业限制制度可以在员工离职后一定时间及地域范围内，限制员工从事与原企业相竞争的业务，包括员工自行经营竞争业务或者为与原企业经营同类业务具有竞争关系的其他单位工作，进而预防性的起到保护企业商业秘密的作用。虽然对于原单位的商业秘密，即便没有签订竞业限制协议，离职员工仍依法或依据保密协议负有保密义务，但竞业限制协议因为直接限制了员工在竞争领域的就业机会，相当于为商业秘密的保护又增加了一重保险。需要注意的是，由于竞业限制义务严重影响和限制职工的就业自由，法律规定原用人单位为此需要在竞业限制期间内向员工支付补偿金。
除了竞业限制安排以外，实践中部分企业还选择在劳动合同中与员工约定脱密期，即对于一些涉密岗位，劳动合同中约定，如果员工离职应当提前一定期限（即脱密期，通常该约定期限远远长于法律规定的员工辞职提前通知期三十天）通知单位，而且单位有权在该脱密期内选择将员工调离原涉秘岗位；员工在脱密期满后才可以离职。约定脱密期的意义在于，在员工即将离职之前，切断员工与秘密信息的接触渠道，并为企业调整措施保护商业秘密提供机会，以有效减少商业秘密因员工离职而泄露的可能性。
需要注意的是，关于脱密期约定的法律效力司法实践中存在一定的争议。因为脱密期的设计本身需要劳动者在解除合同前按照约定提前一个相对较长的期限通知用人单位（实践中多为3到6个月），其在实质上属于约定的劳动者解除合同的提前通知期，由于脱密期通常会超过30天，与《劳动合同法》中规定的劳动者解除合同的提前通知期（30天）存在冲突。因此实践中，部分法院（如北京的部分法院）对脱密期约定的法律效力不予认可。但是，《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发〔1996〕355号）以及《北京市劳动合同规定》（北京市人民政府令第91号）第18条中均规定用人单位与劳动者在劳动合同中可以约定最多6个月的脱密期，以保护用人单位的商业秘密。虽然这两个法律文件均出台于《劳动合同法》实施之前，但目前尚未失效，因此我们认为企业与员工之间关于脱密期的约定仍存在较大的机会获得司法部门的认可和支持，如有必要，企业仍可以考虑利用该约定保护商业秘密。
6. 明确员工违反保密义务的法律后果
劳动合同、保密协议和公司规章制度中应当明确员工违反保密要求、泄露商业秘密的后果。根据法律规定，侵害商业秘密需要承当侵权责任，当情节严重给权利人造成损失达50万以上的，还可能承担刑事责任[7]。
此外，考虑到劳动案件审理的司法实践现状，作为商业秘密保护的配套制度，企业应当在规章制度中对员工违反公司保密制度应受到的纪律处罚等情形进行明确规定，包括可能受到的警告、调岗、降薪、解雇等纪律处罚，以便为日后相应的员工处置提供依据；同时，企业在劳动合同以及规章制度中还应当明确员工对于因违反保密要求而给企业造成的损失应当承担赔偿责任，以便为日后向员工追究赔偿责任提供依据
[1] 孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社，第315页。
[2] 孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社，第464页。
[3] 《反不正当竞争法（2017年修订）》第9条第2款规定：第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
[4] 新修订《反不正当竞争法》获通过 相关部门负责人回答记者提问，http://www.gov.cn/xinwen/2017-11/07/content_5237723.htm
[5]《反不正当竞争法（2017年修订）》第9条第3款规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
[6]《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条规定：当事人指称他人侵害其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
[7]《刑法（2017修正）》第219条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条 规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。