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作者 | 吴让军 刘欢 陈秀芳 梅武智 北京市立方（广州）律师事务所
来源 | 知产力
2016年12月，本律师团队在广州知识产权法院成立两周年之际，对广州知识产权法院审理的外观设计专利侵权案件进行了大数据分析，并通过知产力发表了《中国式外观设计，并没那么“美”——基于广州知识产权法院外观设计专利侵权判决案件的大数据分析》一文[1]，文章发表后，引起广泛关注。
承蒙同道鼓励，本团队继续“数”说知产，对广州知识产权法院审理的发明和实用新型专利侵权案件进行收集、整理和分析，通过大数据来管窥广州知识产权法院专利侵权案件的诉讼态势。
一、数据收集
我们以律所购买的法律信息库为检索工具，在法律信息库的“案例”栏目中，我们通过高级搜索模式，输入关键词“广州知识产权法院 发明专利侵权 判决书”以及“广州知识产权法院 实用新型专利侵权 判决书”，收集了广州知识产权法院自2014年12月21日至2017年11月10日的发明和实用新型专利侵权案件判决书。经过筛选，剔除不相关裁判文书后共得到259份民事判决书。其中，发明专利侵权判决书占53份，实用新型有206份。
因本报告主要对原告为国内主体的发明及实用新型专利侵权案件进行分析，在进一步剔除原告为外国主体后，获得243份判决书作为分析样本，其中发明专利侵权判决书43份，实用新型专利侵权判决判决书200份。
收集完成上述判决书后，我们对判决中的案号、原被告情况、相关代理机构和代理人、案由、所涉专利类型、专利号、专利名称、起诉金额、被告抗辩理由、判决结果、判赔金额、审理法官等内容、信息进行了提取、分析及归纳总结。限于篇幅原因，本篇报告仅对其中部分指标进行分析、讨论。
二、数据分析
1、原告地域分布情况
在243个判决中，原告广泛分布于全国14个省、自治区和直辖市，但大多数位于广东省，共有196个，占比高达80.66%。分布于其他多个省市的包括浙江省11个，江苏省7个，湖南省5个，四川省5个，福建省5个，河南省2个，湖北省2个，安徽省、河北省、黑龙江省、上海市、江西省、天津市各1个等。
同时，位于广东省的196个案件中，原告广泛分布于省内的东莞、中山、广州、江门、潮州、佛山、深圳、肇庆等多个城市中，详见图【1】、图【2】，充分体现了广州知识产权法院跨区域管辖的定位和特点。
图【1】
图【2】
2、证据保全情况
众所周知，法院审理案件的基本准则是以事实为依据，以法律为准绳。而案件的事实是否清楚，与当事人提供的证据密不可分。因此，在发明和实用新型专利侵权诉讼案件中也不例外，证据保全至关重要，大多数当事人都会积极采取各种措施保全证据。
统计显示，在80%以上的专利诉讼案件中，原告都采取了公证保全的方式对事实进行固定，只有大约10%的原告没有采取证据保全措施，而向法院申请证据保全比例较低，平均不足5%。具体情况如图【3】、图【4】。
图【3】
图【4】
进一步统计显示，在217个原告进行公证证据保全的专利侵权案件中，有179个法院判定被告侵权，占比达82.49%，而在未进行证据保全的案件中，侵权认定比例仅为38.46%。上述统计表明：
第一、专利诉讼与普通民商事诉讼的明显区别之一在于，专利诉讼往往需要诉讼代理人协助开展取证工作。相对而言，诉讼代理人在诉讼程序中需要付出更多的时间，尤其是在取证环节。
第二、通过公证保全的方式对案件事实进行固定，仍是主流的取证方式，且该事实固定工作往往关乎案件成败，需要引起格外的重视。
3、无效宣告情况
对专利权提起无效宣告，是被控侵权人面临专利侵权诉讼时较为常用的对抗策略，而且往往被作为优先考虑的对抗策略，但统计分析结果却出乎意料，仅在7%的侵权案件中，被告针对专利权提起了无效宣告请求，详见图【5】。
图【5】
进一步分析发明专利和实用新型专利的无效情况显示：43个发明专利侵权案件中，仅有1个案件的被告提出了宣告原告专利权无效的请求，无效宣告比例为2.3%；在200个实用新型专利侵权案件中，有15个案子被告提出了无效宣告申请，占比为7.5%，针对实用新型提起无效宣告是针对发明提起无效宣告的3.3倍。分析其原因，可能有以下两点：
第一、基于成本的考虑，通常而言，对发明专利提起无效宣告所需支出的成本会高于对实用新型提起无效宣告所支出的成本，更高的成本负担，部分消解了被告提起无效宣告的动力；
第二、基于对无效宣告成功率的考量，普遍认为发明专利经过了实质审查，其稳定性相对较高，被宣告无效的概率相对较低。但事实并非如此，有数据统计表明，虽然发明专利经过实质审查才获得授权，但在无效阶段，发明专利并未表现出比实用新型更高的稳定性，发明专利被全部无效或被部分无效的概率实际均高于实用新型[2]。
关于被告提起无效宣告后，案件是否中止审理的问题。在前述16个提起了无效宣告的案件中，法院认为，在国家知识产权局专利复审委员会作出无效决定之前，涉案专利权还是处于有效状态，所以均未中止审理案件。由此分析，虽然被告提起无效宣告后能否中止审理需要法院根据个案情况审查确定，但基于提高专利侵权诉讼审理效率，缓解专利诉讼审理周期长的负面影响考虑，法院在处理无效宣告引起的中止审理问题时，总体倾向于不中止审理的趋势越来越明显。
4、侵权判定情况
4.1侵权认定分析
统计显示，法院判定被告构成侵权的判决共有191份，侵权认定率为78.60%，有52份判决判定原告败诉，败诉率为21.40%，详见图【6】。
图【6】
4.2侵权抗辩事由分析
进一步统计显示，被告在专利案件中，抗辩事由主要集中在以下几个方面：
第一，被控侵权产品未落入原告专利权的保护范围。发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求记载的内容为准，如被诉侵权产品的技术特征未全面覆盖权利要求中记载的技术特征，则被控侵权产品未落入专利权的保护范围，不构成专利侵权。在认定不侵权的判决中，法院以被告该抗辩理由成立，驳回原告诉讼请求的判决最多，比例高达73.08%。如在深圳市鼎正鑫科技有限公司与东莞市宏幸工业炉制造有限公司、东莞市宏幸机械设备有限公司侵害实用新型专利权纠纷中[3]，法院将被诉侵权产品与原告专利权利要求1进行对比后认为，被诉侵权产品缺少本案专利权利要求1所记载的气缸和气动门两个部件，缺少了权利要求1所记载的气动门在气缸的作用下实现旋转的开闭门动作，气缸在压缩空气的作用下推动气动门动作，气动门开闭时与料杯底部呈小间隙配合等技术特征，因此，判定被诉侵权产品没有落入本案专利权的保护范围，驳回了原告的诉讼请求。
第二，被告现有技术抗辩。《专利法》第62条规定，被控侵权人有证据证明其实施的技术是现有技术的，不构成侵犯专利权。被控侵权人只需证明被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异，即应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术。如在刘泽权与佛山市一田创意家居用品有限公司侵害实用新型专利权纠纷中[4]，被告一田公司主张被诉侵权产品使用的是案外人张海生的实用新型专利，属于现有技术。法院比对后认定，被告一田公司实施的是现有技术，判决驳回了原告的诉讼请求。
第三，先用权抗辩。根据法律规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。在收集整理的案件中，余乐伦与汕头市宏基机械设备有限公司侵害实用新型专利权纠纷[5]，谢泽涵与佛山市南海区恒佛铝材有限公司侵害实用新型专利权纠纷[6]，刘栓群与中山市小榄镇豪强机械厂侵害实用新型专利权纠纷[7]等3个案件的被告提出了先用权抗辩，但因所提交的证据无法证明存在先用的事实，相关抗辩理由均未被法院采信。由此可见，先用权抗辩并非常规抗辩手段，且被告一方举证难度通常较大。
第四，原告未能提供证据证明被告实施了侵权行为抗辩。虽然在很多案件中原告声称被告存在使用、制造、销售等侵权行为，但其所提供的证据并不充分，没有充分的证据证明被告实施了相关行为，因此根据在案证据，法院未认定被告构成侵权。如在广州拜尔冷链聚氨酯科技有限公司与广州信和仓储有限公司侵害发明专利权纠纷案中[8]，法院认定，由于现有证据尚难以证明涉嫌侵害涉案专利权的冷库为被告投资建设或所有，故对涉案冷库是否侵害涉案专利权的问题，法院不再进一步审查，并据此驳回了原告的诉讼请求。
第五、合法来源抗辩。《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩是被告常用的抗辩策略之一，统计显示在多个案例当中，被告提出了合法来源抗辩理由，如在广州市追趣汽车用品有限公司与广州市三颗木商贸有限公司侵害实用新型专利权纠纷案中[9]，被告提交了被诉侵权产品来源于第三方的购销合同证据等被法院采信，最终虽判决被告侵权成立，但未要求被告承担赔偿责任。
5、原告主张的损失赔偿数额
根据原告诉请的赔偿额统计，在发明专利侵权案件中，原告要求赔偿金额为20万元以下（包本数，下同）的案件有6个，20-50万元之间的案件有23个，50-100万元的案件有13个，100万元以上（不包本数，下同）仅有1个案件，相关占比分布详见图【7】。
发明专利侵权案件中，主张最高赔偿的是深圳市吉凌复合材料科技股份有限公司与中山建华管桩有限公司侵害发明专利权纠纷案[10]，该案原告向法院主张侵权赔偿金为100万元，维权合理费用为9万元，合计109万元。而主张赔偿数额最低的是原告金民海诉惠州市惠城区欣荣五金电器经营部有关刨毛机的发明专利纠纷案[11]，原告在该案中请求法院判决被告赔偿经济损失及合理费用仅为9.33万元。
图【7】
在实用新型专利侵权案件中，原告请求的赔偿数额大多集中在50万元以下。其中，原告要求赔偿数额为10万元以下的案件高达106个，10-50万元的案件有83个，而50-100万元的案件仅有6个，100万元以上的也只有5个案子，具体分布见图【8】。
相比之下，实用新型专利侵权案件中原告主张的最高赔偿额比发明专利案件更高。在广东美的制冷设备有限公司与宁波奥克斯空调有限公司、江门市大洋电器有限公司侵害实用新型专利权纠纷案中[12]，原告主张侵权赔偿金为500万元，维权合理费用为50万元，共计550万元。但最低赔偿额相较发明专利案件要更低，在原告广州锋尚电器有限公司诉广州南方大厦数码市场经营管理有限公司有关手机镜头夹的实用新型专利纠纷案[13]，原告主张经济损失及合理费用赔偿仅为3万元。
平均统计后可知，在发明专利侵权案件中原告累计主张的赔偿数额为15468624元，平均每个案件只有359735.44元。而实用新型专利侵权案件中原告累计主张的侵权赔偿数额为42803636.6元，平均每个案件为214018.18元。
图【8】
6、法院支持的判赔金额
对法院判赔金额进行分析发现，发明专利侵权原告胜诉案件中，判赔金额在10万元以下最多，占比接近2/3，具体分布见图【9】。其中，发明专利侵权案件法院判赔最高的是原告中山市乐瑞婴童用品有限公司与苏州威凯儿童用品有限公司、昆山威凯儿童用品有限公司侵害发明专利侵权纠纷案[14]，判赔金额为30万元。
图【9】
而实用新型专利侵权原告胜诉案件中，判赔金额在5万元以下的案件超过66%，占据大多数，具体分布图【10】，但最高判赔达到100万元，高于发明专利侵权案件。在原告广东美的制冷设备有限公司诉被告宁波奥克斯空调有限公司、江门市大洋电器有限公司侵害实用新型专利权纠纷案中，由于被告无正当理由，一直拒不提供被控侵权产品相关的财务账册等证据，因此，法院依法采信原告关于被告奥克斯公司侵权主观恶意大、侵权时间长、侵权获利特别巨大的主张，判决被告赔偿100万元。
图【10】
按照判赔平均统计显示，在发明专利侵权原告胜诉的案件中，总判赔额累计为283.885万元，平均判赔额只有86025.76元；而实用新型专利侵权案中的总判赔额累计为856.14万元，平均判赔额仅有55957.14元。根据本团队此前《中国式外观设计，并没那么“美”——基于广州知识产权法院外观设计专利侵权判决案件的大数据分析》一文的统计，外观设计的平均判赔为33662元，从判赔角度看，发明、实用新型及外观设计之间的市场价值差距并不大，发明、实用新型并未体现出想象中的“高大上”。
三、小结
统计数据表明，无论是从个案诉请还是平均诉请看，原告主张的侵权赔偿数额整体都不高，由于原告诉请本身较低，法院不可能做出更多的高额赔偿案例，这也许是目前专利案件总体判赔偏低的重要原因之一，而这背后所折射的现实则是原告用以主张侵权的专利技术创新程度，市场价值等本身不高，因此，在判赔问题上，片面地批评法院保护不力也许有失偏颇。
另一方面，从判赔绝对数额上看，发明专利平均判赔8.6万元，实用新型专利平均判赔5.6万元，外观设计专利平均判赔3.4万元，让参与其中的知识产权诉讼律师无论如何都难言“高端大气上档次”。
近年来，知识产权大案要案频发，利好政策轮番出台，让业界再次欢呼知识产权的春天终于到来，但数据无情地告诉我们，知识产权诉讼的春天也许并未如约而至，抑或虽然春天已至，但只有少数行业翘楚真正走进了知识产权诉讼领域的“春天里”。
多么痛苦的领悟！
【注释】
[1] 文章链接：http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NzU5ODEzNw==&mid=2665201994&idx=2&sn=60fe5a37eeab9e3a130dc77a6bdcf2ec&chksm=bdf8e79c8a8f6e8adbe29478bb5703f41143a80dc6f698fdab16f56f111cb56774e4296989da&mpshare=1&scene=1&srcid=1206xhNzNiFbdJ2jOxbqGbB6#rd
[2] 参见《发明专利与实用新型专利稳定性的对比研究》一文，《中国专利与商标》2014年第1期，作者：孟璞
[3] （2015）粤知法专民初字第576号
[4] （2015）粤知法专民初字第245号
[5](2015)粤知法专民初字第238号
[6] (2016)粤73民初902号
[7](2015)粤知法专民初字第2542号
[8] (2015)粤知法专民初字第746号
[9] (2015)粤知法专民初字第280号
[10] (2016)粤73民初2043号
[11] (2015)粤知法专民初字第425号
[12] (2015)粤知法专民初字第586号
[13] (2016)粤73民初623号
[14] (2015)粤知法专民初字第2489号