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作者 | 超凡 杨静安
来源 | 知产库
异议或无效宣告理由成立的，可裁定直接将涉案商标转移给提起异议或无效宣告的在先权利人，以简化程序，便利当事人，节约审查资源。必要性及可行性如下：
一、现有做法与改进
按照商标法规定，如果他人申请注册的商标不符合法定情形，在先权利人或利害关系人可以提起异议或者无效宣告：
（1）对于他人获得初审公告的商标，经异议理由成立的，则裁定商标不予注册；被异议人可以继续提起不予注册复审；经不予注册复审裁定商标不予注册的，被异议人还可以向人民法院提起行政诉讼。
（2）对于他人获得注册的商标，经无效宣告理由成立的，则裁定商标无效，被申请人可以向人民法院提起行政诉讼。
前述内容，属于商标确权争议解决机制的主要程序。
如果提起上述异议或者无效宣告的在先权利人需要将涉案商标注册的，则向商标局递交同样的申请；经商标局审查通过的，获得初审公告；公告期内无异议的，则准予注册。
但是，如果申请过程中因为在先障碍等原因驳回的，则需要提起驳回复审；经复审通过的，获得初审公告，无异议的获准注册；经驳回复审仍然未获得注册的，需要进入行政诉讼程序。这些内容，属于商标注册的主要程序。
因此，对于一个通过商标确权争议解决程序排除“涉案商标”妨碍进而获得商标注册的权利人来说，会涉及如下“两条线”的程序：
（争议解决一条线 异议申请- -不予注册复审 -行政诉讼一审-行政诉讼二审 无效宣告-行政诉讼一审-行政诉讼二审）
（商标获权一条线 商标申请-驳回复审-行政诉讼一审-行政诉讼二审）
实践中的难点在于，在先权利人重新申请一枚商标并获得注册，需要以“涉案商标”的争议解决获得支持为前提，这就意味着，在商标注册程序中，在先权利人需要在最理想的时间节点获得对“涉案商标”的争议解决结果。
因此，争议解决程序，经历的程序越少越好，所需要花费时间越短越好；注册申请程序，却并非越短越好，这是因为：如果一味地追求申请注册的程序越少时间越短，在注册申请审查周期确定的情况下，就意味着权利人需要晚提交商标申请，而申请早晚将直接影响到权利人能否获得这个商标——申请日早晚决定权利先后，如果权利人晚提交申请，他人可能会抢先申请注册一枚同样的商标，会导致权利人申请注册遇到新的障碍。
所以，权利人一般在启动商标争议解决程序的同时就递交了商标注册申请，甚至情况相反，是在自己的商标申请被驳回后才发现“涉案商标”的存在，然后启动争议解决程序。如此一来，权利人在商标注册的程序中，所需时间一般都会比较长。
按照上述分析，对于权利人来说，需要注册程序更长、争议解决程序更短，然而事实与之相反：就审限来讲，商标争议解决程序（商标异议、无效宣告）的时间都是12个月（特殊情况延期6个月）；
商标注册程序中的初步审查和驳回复审的法定审限都是9个月，而根据《商标注册便利化改革三年攻坚计划（2018-2020年）》[1]，2018年4月1日前，年度商标注册审查周期缩短至6个月，驳回复审审理周期缩短至7个月，至2020年，将商标申请审查周期缩短至4个月以内，驳回复审审理周期进一步缩短。
除了法定审限之外，实操层面不计入审限的时间，争议解决程序中也明显更长，比如，该程序中涉及到双方当事人，补充证据、公告送达以及等待裁定生效，所花费的实际时间比注册申请程序更长。
相反，注册申请程序中的实际时间比审限规定要短，除了注册申请和驳回复审中一再加快进度之外，法院处理行政诉讼过程中，也对很大一部分驳回复审的案件设置速审程序。因此，整个下来，商标争议解决所花费时间远远长于商标注册程序所花费时间，这就造成权利人在程序衔接上面临极大困难。
笔者曾处理这样一个真实案例：
2013年4月7日，中国大连地区某自然人以香港一家“影子公司”的名义在国内申请第9类A商标，指定商品包括软件等。而该A商标是甲公司在2000年就已经开始使用在网络文学小说领域的商标，2010年，甲公司使用A商标的手机阅读APP产品上线，知名度迅速提升。
2014年6月13日，A商标获得初审公告，甲公司提起异议。2014年9月4日，甲公司在第9类软件等商品上申请A`商标，2015年6月16日，甲公司的A`商标因A商标驳回，甲公司申请驳回复审申请。2016年3月29日，商标局裁定，A商标不予注册。
善于抢注商标的该自然人没有放弃进一步的机会，于2016年04月25日提起了不予注册复审。按照商标法规定，不予注册复审的审理期限是12个月，不予复审裁定后还可能进入行政诉讼程序，整个加起来，等待A商标结案的时间预计要到2018年6月前后。而甲公司在2015年6月就进入驳回复审程序的A`商标显然难以等到这个时间，即便等到2018年6月之后，甲公司A`经驳回复审决定予以初审公告的，还需要3个月的公告期满才能注册；而从做出驳回复审决定到初审公告的流程需要花费一定的时间，公告期满之后等待下发注册证也还需要一些时间。按照当时的推算，甲公司要拿到A`商标权利，就需要等到2018年底。
而眼下的情况是，甲公司的A`商标注册已迫在眉睫，该公司的A网络文学品牌在市场上已经占有一席之地，并面临着与其他品牌的激烈竞争，互联网市场瞬息万变，稍有不慎产品就会遭遇重大失败。A网络文学小说面临的“山寨”问题就会带来重大的经营风险。在当时，网络上出现了很多同名的A网络文学小说，并通过网络推广等方式排列在搜索结果首页显著位置，以假乱真，大量的用户因此遭受损失，严重影响了甲公司A网络文学品牌的发展。
这种情况下，甲公司急需拿到A`商标权，向手机应用商城投诉，因为按照各平台的规则，没有商标注册证的，投诉和下架的请求很难得到支持。显然，要等待2018年底拿到A`商标权，甲公司是根本等不起的。迫于无奈，甲公司选择了向抢注行为低头，向抢注者支付一笔不菲的费用，直接购买A商标。
甲公司之所以选择购买，除了化解纠纷免于诉累之外，还考虑到当时的涉案商标A已经完成了初审公告，距离注册时间更近，而甲公司自己申请的A`商标即便通过，也还需要经历初审公告等时间。甲公司想要尽快维权，涉案商标A显然才是更好的选择。
上述案件在法律适用方面争议不大，构成抢注的事实非常明显，案件的关键就在于管理流程，衔接程序，缩短时间。然而在现实中，涉及到两个程序衔接的问题，困难非常多。
除了上文提到的审限差异、实际审理周期明显不同之外，审理进度信息不公开也是一个重要因素，商标权利人难以预判。此外，审查工作的时间周期不是一成不变的，一些具体做法存在内部调整的情况，掌握的标准也并非完全统一，是否“缓裁”的问题就有过多次变化。
对于权利人来说，衔接不好，申请的商标很快就会走完申请、复审、诉讼程序，然后不得不重新申请。甚至处理不好，他人的商标就会进来，形成新的障碍。这种情况下，被迫选择最保底的办法，在一定周期内多次重复申请。
上文提到，权利人需要注册程序更长、争议解决程序更短，假如争议纠纷也能解决得快（这很难做到），确保成功衔接两个流程，是不是就会好一些呢？
实际上存在问题，当权利人好不容易解决掉“涉案商标”，当然会期望在最短的时间内获得商标注册，而如果这个时候自己的商标申请还在审查阶段，或者还在复审阶段，或者在法院诉讼阶段，要等待走完当前流程，同样会造成获权时间的浪费。
正是由于上述种种原因，本文认为，如果将商标争议解决程序和商标注册程序合二为一，有助于减少当事人在程序上损耗的大量时间精力等成本。具体做法是在商标争议纠纷解决之后，将“涉案商标”直接转移给权利人，而不需权利人另行提交商标申请注册。
在域名领域就有类似的做法，域名争议案件中，如果投诉人主张的理由成立，则可以裁决将商标转移给投诉人。
《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第十四条规定，“专家组根据投诉人和被投诉人提供的证据及争议涉及的事实，对争议进行裁决。专家组认定投诉成立的，应当裁决注销已经注册的域名，或者裁决将注册域名转移给投诉人……”。第十六条进一步明确：“争议解决机构裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的，自裁决公布之日起满10日的，域名注册服务机构予以执行。”
《统一域名争议解决政策》（ADNDRC）是ICANN制定的解决域名争议案件所依据的实体规则，其中也有类似的规定，比如向被投诉人告知：“投诉人通过专家组的裁定可以获得的救助仅限于将被诉你方的域名予以撤销或将其转让给投诉人”。商标确权争议解决制度与域名争议规则有较多共性，域名争议中“投诉成立的，将注册域名转移给投诉人”的规则可以作为参考。
二、改进的意义
在商标争议解决案件中裁定将“涉案商标”直接转移给权利人，可以兼顾这样几个现实需求：
第一，简化流程，缩短权利人商标获权时间，便利当事人。
第二，减少程序反复，节约审查资源。
第三，抑制恶意抢注行为和“傍名牌”行为。
第四，促进商标资源的高效利用。
第五，推动商标争议解决案件中对实体条款的规范运用。
1. 简化流程，缩短权利人商标获权时间，便利当事人。
我们讨论所有的商标问题，首先应当考虑当事人的需求，也就是市场竞争参与者的需求。任何一项商标权利，以及商标权利背后所需要花费的时间等成本，对企业来说可能都是真金白银。前不久提到的“大幅缩短商标注册周期”的目标要求[2]，工商总局印发《商标注册便利化改革三年攻坚计划（2018-2020年）》，这些做法的出发点，都是让企业尽快获得商标注册。
在商标确权争议纠纷处理结果中将“涉案商标”直接转移给权利人，对于权利人来说，可以节省商标重新申请的成本，更为重要的是，大大节省商标获得注册的时间，提高商标注册的便利性。上文已经提到了商标权利人要重新申请注册一枚商标的种种不易，如果能够改成本文讨论的直接转移方式，将能避免两个程序并行制度下权利人衔接程序的各方面障碍和困难。如果本文的方案能够实现，将给本文中的“权利人”带来实实在在的福利，相信一定是很多企业喜闻乐见的。
2. 减少程序反复，节约审查资源。
在商标确权争议纠纷处理结果中将“涉案商标”直接转移给权利人，能够节省的程序性资源是可以预期的。
第一，减少商标申请，节约审查资源。
“2017年我国商标注册申请量突破500万大关，达到574.8万件，比上年增长55.7%”[3]，减少不必要的商标申请量，会有助于缓解紧张的商标审查资源。就本文讨论的情形而言，很多权利人在异议或者无效宣告过程中会就同样的商标申请注册，这部分案件量是可以统计的，并且可以细化到不同理由获得支持的案件量（也即“涉案商标”数量），以每件“涉案商标”对应一件商标注册申请，以此粗略估算每种商标争议纠纷类型可以对应的商标新申请量。同时，此类商标注册申请，大多数都会驳回，进入驳回复审程序，根据整体的商标驳回率以及驳回复审率可以推算出由此产生的驳回复审案件量，这是可以预期节约的商标评审资源。
以同样的方式，根据每年的评审案件应诉率（比如2016年4.27%，2015年的7%[4]），还可以计算后续进入法院阶段的相应驳回复审行政诉讼案件量以及可以节省的法院审理资源。这些都还只是粗略计算，实际上，对于一些重要商标，权利人担心很快走完审查、驳回复审及诉讼程序，为避免在此期间自己的商标无法获得注册，往往会持续不间断的提交多件申请，而不仅仅是这里估算的一件申请。
第二，审限和审理程序上节省的可预期资源。
由于商标法规定了商标审查的期限9个月，商标驳回复审审理期限9个月，要突破法定的这些审限，审查机关内部就需要上会讨论，定期汇报，这些会占据审查员的很多精力。此外，按照《商标注册便利化改革三年攻坚计划（2018-2020年）》，未来商标申请审查周期缩短至4个月以内，驳回复审审理周缩短至7个月以内。显然，驳回复审期间，在先的商标异议、无效宣告等根本无法完成，商标申请人的驳回复审案件延期需求是无法避免的。
如果不给予延期，会导致权利人申请商标权利丧失，进入多次反复申请的恶性循环；如果延期，则会产生的大量的驳回复审案件积压和定期汇报等问题，给商标评审机关带来很大的压力。案件积压严重，是否“缓裁”，这些都是商标评审机关面临的日常难题。而此类压力一旦进入法院阶段，在法官队伍人员紧缺的情况下，会更加不堪重负。如果能在商标行政争议纠纷处理程序中将“涉案商标”直接转移给权利人，这些问题都能够迎刃而解。
第三，节约转让等审查资源。
商标确权争议纠纷审理过程中，双方达成和解的情况并不少见，和解结案后，双方提交“涉案商标”的转让申请，进入转让程序。显然，如果能够直接转移处理，则可节省这部分转让的审查资源。
3. 抑制恶意抢注行为和“傍名牌”现象。
这是本文转移方式的附带性结果，不是笔者考虑的首要目标，但其带来的积极作用是不容忽视的。当前社会的诚信环境缺失，抢注行为和“傍名牌”现象严重，需要用更充分的制度和更精细的规则来规制。目前应对商标抢注和“傍名牌”申请注册行为的可用法律资源，不外乎也就是本文提到商标异议与无效宣告等实体条款和程序性条款。这些条款能给抢注人带来的违法代价是非常低的，仅限于商标不予注册或者无效。相反，违法收益是很高的，除了使用抢注的商标或者“傍名牌”商标，获得本不属于自己的不正当利益之外，还有很多抢注行为是基于商标投资的考虑。
而这些出于商标投资目的的申请注册中，预期利益最高的就是抢注他人在先已经使用的商标：
第一，抢注的时候已经明知商标对使用人的潜在价值，目标明确，这相比于一般的投机性注册或者抢注公共资源，更为“有的放矢”。这种情况下抢注的商标，一般都有较高的潜在交易价值。
第二，现有程序规则给抢注人带来了很大的运作空间。这就是利用现有模式下商标争议纠纷解决和商标注册“两条线”的弊端，以本案提到的A商标真实案例为例，抢注人可以利用程序规则给权利人造成极大的压力，逼迫权利人以高价购买。如果将两个程序合二为一，有助于改善抢注者违法成本与收益极不对等的状况。对于抢注人来说，就会面临“为他人做嫁衣”、“偷鸡不成蚀把米”的可能风险，自然会对抢注行为产生一定的抑制作用。
4. 促进商标资源的高效利用。
按照2017年底的数据，我国有效注册商标量已经达到1492万件[5]。这些有效注册商标的背后，都是大量社会资源支撑的结果。即便是异议案件中尚未核准注册的“涉案商标”，也同样的投入了商标初步审查资源。同时，用于商标申请注册的语言文字资源是有限的，未来每一件商标申请面临的难度会越来越大。
对于商标争议纠纷案件中的“涉案商标”，不应轻易地使其无效或者不予注册，而应合理利用。按照本文讨论的思路，在商标争议纠纷案件裁定后，将“涉案商标”以有效商标的状态转移给真正的权利人，还给真正的市场需求者，是促进商标资源高效利用的较好方式。
5. 推动商标争议纠纷案件中对法律条款的规范运用，特别是规范商标法相对条款和绝对条款的区分运用。
这是转移“涉案商标”思路的附带性结果，但其积极意义同样值得关注。在当前的具体实践中，用绝对条款处理相对权利冲突的不合理现象大量存在，这两类条款的运用总是有些模糊不清，权利人也很喜欢主张绝对条款来解决相对权利受侵害的问题，其中一些案件还由此产生了相当程度的社会争议。
商标法中这两类条款的着眼点不同，一个是关注私权利冲突解决，另一个是维护公共利益，需要严格区分。按照本文的观点，在商标争议纠纷处理结果中将“涉案商标”直接转移给权利人，仅限于商标法相对条款适用范围内的冲突解决，不适用于绝对条件的情形。显然，这种情况下相对条款和绝对条款的选择适用对权利人来说影响重大，相信对两者的区分运用能够得到很好的关照。
三、可行性
本文讨论的情形主要限于商标法上处理相对权利冲突的条款适用范围。具体可以类型化为以下三种情形：
（1）处理申请注册商标与在先使用商标相冲突的情形，也即未注册商标保护条款，包括商标法第十三条第二款，第十五条和第三十二条后半段“申请商标注册……也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”；
（2）处理申请注册商标与在先申请或注册商标冲突的情形，也即相同近似条款，包括商标法第三十条、第三十一条以及第十三条第三款适用的情形；
（3）处理申请注册商标与在先其他权利（商标权除外）相冲突的情形，包括商标法第三十二条前半段“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。这些条款主要涉及到当事人之间的民事权利冲突，经商标主管行政机关和司法机关的裁决，可以对“涉案商标”归属问题做出界定，从而产生转移的可能后果。
上述情形的纠纷主要在异议（及不予注册复审）、商标无效以及后续行政诉讼程序中解决。而现有商标法已经就这些程序中主张相对权利的主体资格身份做出了明确规定，具体为“权利人或者利害关系人”。
在无效宣告程序中，商标法第四十五条规定，“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
而在异议程序中，2013年商标法修改之前的规定是“任何人”可以提起异议，但2013年新修改的商标法做出了改进，限定为“在先权利人、利害关系人”，具体表现在第三十三条规定：“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的……可以向商标局提出异议。”。在商标争议纠纷案件中主张权利的“权利人或者利害关系人”，作为案件主张成立后的转移对象，具有合理性。
前述现有的商标异议和无效宣告程序性条款对权利主张者做出的“权利人或者利害关系人”规定，为本文讨论的转移可能性提供了法律规范上的支持。
除了以上类型化的三种情形，还有广义上的“抢注条款”规制的情形，涉及到将公共资源抢注为商标的情形，这些不宜在裁定之后进行转移处理。具体包括：
商标法第四十四条“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的规定，经常用来处理违反公共秩序的行为，特别是抢注公共资源的情形；商标法第十一条缺乏显著性的条款，对于一些本来属于市场通用的描述性标志不予注册，归还给公共领域；商标法第十条不良影响的条款，使得一些有损公共利益的商标不予注册。
这些情形，由于“涉案商标”的可能归属主体不确定，因此无法产生商标转移的可能后果。商标异议或无效宣告程序性规定对主体资格身份规定为“任何人”，显然无法在裁定结果后将“涉案商标”转移给实际主张权利的异议人或无效宣告请求人，这会明显损害公共利益。
以下尝试对三种类型化的相对权利冲突情形进行转移可行性分析：
1. 未注册商标保护条款适用情形
具体包括以下几种情形：
（1）保护在先使用的未注册驰名商标：商标法第十三条第二款规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”
（2）保护在先使用并有一定影响的商标：商标法第三十二条规定，“申请商标……也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
（3）禁止代理人、代表人或其他关系抢注行为：商标法第十五条第一款规定，“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”第二款规定，“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”
上述条款适用的情形下，在商标争议纠纷处理结果中将“涉案商标”直接转移给权利人，具有合理性。
具体理由如下：
（1）主张未注册商标保护条款获得支持的，该商标当然属于权利人。主张上述条款，经裁定成立的，就意味着商标申请人或注册人不正当地申请注册了权利主张者的商标，将这些本就属于权利主张者的“涉案商标”归还给权利主张者，这是顺理成章的事情。
（2）与商标注册取得制度不冲突。在我国商标注册取得的基本制度下，仅仅是商标使用行为不足以享有商标专用权，需要通过商标注册申请的法定程序才能获得注册，并享有商标专用权保护。
在商标争议纠纷处理结果中将“涉案商标”直接转移给权利人，是否会影响到注册取得的基本制度，变相地成为使用即取得呢？本文认为并非如此。商标争议纠纷中的“涉案商标”，其本身已经经历了注册的审查程序，转移只是在遵守注册取得制度的前提下，对“涉案商标”的权利让渡，这与使用取得有着本质的区别。
（3）与商标申请的全面审查原则不抵触。商标注册申请程序中对商标是否违反禁用条款，是否缺乏显著性，是否与他人在先的相同近似商标冲突等多方面问题进行审查，这是我国商标审查实行的全面审查制度。而处理争议纠纷案件中，重在对商标注册的合法性进行个案审查，未注册商标保护条款适用的情形下，审查范围限于商标申请人或注册人是否抢注了权利主张者在先使用的商标。
显然，两者审理的范围有很大差异，解决的主要问题不同。如此看来，将“涉案商标”直接转移给权利人的做法似乎会与商标全面审查原则相抵触。但本文认为并非如此，经裁定属于权利人的商标，其本身已经经历过商标注册审查的程序，已经通过商标初步审查环节的全面审查，其能够获得注册公告或注册，就意味着已经初步符合商标注册的法定条件。
（4）不会导致权利范围的不当扩大。未注册商标保护条款适用情形下获得保护的商标，往往就是权利人在先使用的商标，也就是说，“涉案商标”与在先使用商标标识一致。同时，按照本文的观点，针对未注册商标保护条款成立的情形，转移商标的核定商品范围，应当是权利人在先实际使用的商品范围，未实际使用特别是与实际使用商品不类似的商品，不应当纳入转移的范围。既然商标标识和商品范围一致，也就意味着权利的范围一致，不存在“涉案商标”转移给权利人后造成权利范围不当扩大的问题。
（5）不会影响到第三人权利。基于前述第（4）和（5）的理由，商标经历过商标全面审查，基本排除与他人在先申请或注册商标相冲突的情形，也就是按照商标注册审查的标准，基本上不会与第三人商标权利相冲突。至于可能存在与第三人著作权等其他权利冲突的可能性，这些不属于商标全面审查的范围。既然全面审查都不涉及，也就无法苛求在个案审查中对这些因素进行全盘考虑。
另外，在现有制度下，商标争议纠纷的处理结果是裁定“涉案商标”直接不予注册或者无效，由于这些案件往往经历较长的审理周期，在案件裁定结论确定之前，可能会有其他第三人申请相同或近似的商标，并拥有注册相同或近似商标的机会，直接转移“涉案商标”的方式似乎会影响到第三人的权利。
本文认为，如果直接将“涉案商标”以有效商标状态直接转移给权利人，对第三人注册相同或近似商标的机会不会造成大的影响。这是因为，此处讨论的情形主要涉及到在先使用商标的保护，考虑到在先使用商标的已有商誉等保护价值，这种在先使用行为能够阻却抢注人的申请注册，很大程度上也足以阻却其他第三人在“涉案商标”申请日之后申请注册相同近似商标。
（6）可以容忍混淆可能性。商标抢注条款成立的，权利人已将商标投入了实际使用（商标法第十五条第一款的情形除外），而商标抢注人在抢注商标过程中也可能将商标投入了使用，这种情况下，在相关市场上就存在两个相同或近似的商标，可能带来混淆后果，让消费者无所适从。
正因为如此，商标法第五十条规定，“注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的，自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。”该条款旨在设置一个“隔离期”，避免“涉案商标”权利丧失后的一年内仍造成消费者混淆。如果在商标争议纠纷解决案件中直接将“涉案商标”转移给权利人，存在与该条款相抵触的情况。
同时，商标法第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”
该条款也是为了避免商标抢注情形下正当使用人与商标抢注人的商标同时在市场上使用给消费者造成混淆而设置的。按照本文思路，在商标争议纠纷处理结果中将“涉案商标”直接转移给权利人，无法充分照顾到这些市场混淆的问题。但本文认为这个问题可以适当容忍：
首先，按照现有法律，商标权完成转移后，原抢注人就不再享有“涉案商标”权利，需要立即停止使用行为并消除影响，否则会面临侵权，这有助于降低混淆的影响。
其次，针对商标第五十条设置的“隔离期”和第五十九条第三款规定的“附加标识”，这些规定在防止混淆可能性方面的实际价值到底有多大，笔者一直持怀疑态度。
再次，就未注册商标保护条款适用的情形来看，抢注人申请注册商标的行为往往是一种投机行为，其申请注册商标的目的在于将商标的交易价值变现，很少投入实际使用获取收益。
最后，如果商标抢注人确实存在使用行为，为了避免混淆，商标权利人（在先使用人）可以通过广告澄清等方式进行说明，消除不利影响，对于重视品牌的企业来讲，这些属于品牌维护的常见工作内容之一，也不会产生过多的经济负担。
（7）直接转移有紧迫性。不论是商标法还是反不正当竞争法，都对未注册的使用商标进行了充分的重视，因为这些标识本身已经发挥了识别作用，并产生了相当的商誉价值，有必要获得注册商标的保护。需要强调的是，经使用并有一定影响力的商标，往往已经伴随着或多或少的他人仿冒性使用行为，如果商标不能尽快获准注册，在应对“山寨”问题时往往捉襟见肘。这也是笔者讨论本文转移问题的初始动因之一。
综上，在未注册商标保护条款适用情形下，直接将“涉案商标”以有效商标状态直接转移给权利人，面临着无法完全排除混淆可能性的问题，但总体而言，这种转移的处置方式具有多方面的合理性。在经使用的未注册商标转化成注册商标具有紧迫性的情况下，这种转移的方式值得尝试。
2. 相同近似条款适用情形
相同近似条款主要涉及到在后申请注册商标与在先申请注册商标相冲突的情形，具体包括：
（1）商标法第三十条申请注册商标与在先注册或者已经公告的商标相冲突的情形，具体规定为“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
（2）商标法第三十一条申请注册商标与在先申请商标相冲突的情形，具体规定为“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标……”。
（3）商标法第十三条第二款涉及到申请注册商标与在先已注册驰名商标相冲突的情形，具体规定为“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
在适用上述条款解决商标争议纠纷过程中，直接将“涉案商标”转移给权利人的合理性在于，这些条款归纳起来是商标相同近似问题，核心是混淆问题。权利人的主张成立的，意味着这些申请或注册的“涉案商标”在识别特征上与权利人引证商标具有很强的相关性，从标示商品或服务来源的识别功能来看，都能够指向引证商标的权利人。直接将“涉案商标”转移给权利人，从消费者的角度而言，也实现了商标识别特征的统一，减少了搜寻成本。因此，直接转移有积极意义。
同时，这种转移本质上是商标权的让渡行为，与商标转让有一定的类似之处。不同的是，商标转让还需要商标局主动审查商标转让是否符合法定情形，而在处理相同近似条款的商标权冲突问题时，一旦裁定异议或无效宣告理由成立的，实际上也就完成了对混淆问题的审查，因而是在充分考虑混淆问题基础上的合理处置。至于市场实际混淆特别是避免“隔离期”混淆的问题，道理上与上述在先未注册商标保护情形下第（6）点讨论的内容有类似之处，由于该问题不是主要障碍，此处不再赘述。
相同近似条款适用情形下，直接将“涉案商标”转移给权利人，最大的障碍是导致权利人享有权利范围的不当扩大。商标权利在性质上有商标专有使用权和禁用权之分，很多情况下禁用权的范围大于专有使用权的范围，具体而言是：商标禁用权的范围包括相同商品上的相同商标、相同商品上的近似商标、类似商品上的相同商标和类似商品上的近似商标四种情形[6]；而专有使用权的范围仅限于核定商品上的核定商标[7]，与禁用权中“相同商品上的相同商标”的范围相同。
因此，理论上讲，商标专有使用权的范围比禁用权的范围小得多。适用相同近似条款处理商标确权争议纠纷，实际上处理的是禁用权的问题，也即权利人以自己的引证商标，阻止他人在与之相同或类似的商品上申请注册相同或近似商标。而审查商标注册申请，是确定商标专有使用权的问题，是在指定商品范围内获得指定的商标权利。
如果允许在商标争议纠纷解决后将涉案商标直接转移给权利人，则可能会导致将禁用权的保护效果直接转化成专有使用权的范围，变相地扩大了权利人在商标确权争议纠纷案件中所主张的权利范围。特别是商标法第十三条第三款的驰名商标“跨类”保护条款，该条款旨在给驰名商标较之于普通商标更强的保护，保护范围已经延及“不相同或者不相类似商品”上，将这种扩张的禁用权保护范围变成商标专有使用权的范围，会明显存在权利范围不适当扩大的问题。
综上，在相同近似条款适用的商标确权纠纷案件中，如果直接裁定将“涉案商标”转移给权利人，明显存在导致权利范围不当扩大的风险。同时，在商标确权争议纠纷案件中主张在先申请或注册商标权利的，意味着权利人已经对商标进行了在先的申请或者注册，既然已经拥有在先商标，那么直接转移的紧迫性就不再那么强。基于此，本文认为相同近似条款适用范围内，不宜将“涉案商标”直接转移给商标权利人。
3.其他权利（商标权除外）保护条款的情形
主要涉及到商标法第三十二条前半句，具体规定为“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，此处的“在先权利”是指除商标权之外的其他权利，包括字号权、著作权、外观设计权利权、姓名权、肖像权等。比如，申请注册的商标与权利人的在先美术作品著作权权利相冲突，经裁定理由成立的，商标应当不予注册或予以无效宣告。
此类案件中，权利人主张的权利本身是除了商标权以外的其他权利，而不是商标权本身，权利人的主要目的在于用其他类型的民事权利来对抗他人在商标领域取得商标权的行为。权利人的其他权利在商标领域获得保护，是否意味着权利人也应当获得相应的商标权呢？
商标法第三十二条前半段的“其他权利”，旨在对除商标权之外的其他权利提供在商标领域的保护，主要目的还是在于衔接其他民事权利体系，避免在同一个客体上出现由不同主体享有不同类型权利的现象出现，换言之，避免不同类型的权利在同一个客体上相互冲突。
显而易见，在商标争议纠纷案件中，主张在先其他权利获得支持的，则前述立法目的中“避免在同一个客体上出现由不同主体享有不同类型权利”的目标已经实现。权利人获得相应的商标权利，是在“其他权利”基础上向商标权领域的进一步延伸，属于民事权利范围的扩大和权利类型的增加。因此，这种情况下，权利人需要获得相应商标权的，宜通过商标注册申请程序申请注册商标，而不是在商标争议纠纷解决过程中将“涉案商标”权利直接转移给权利人。
综上所述，本文认为，在处理申请注册商标与在先使用商标相冲突的情形下，也即未注册商标保护条款适用范围内，可以考虑在商标争议纠纷解决过程中，直接将“涉案商标”转移给权利人。而相同近似商标条款及其他权利（商标权除外）保护条款适用的情形下，直接转移“涉案商标”存在不同程度的障碍。
四、操作上的相关因素
1.称谓与性质。
称谓上采用“转移”为宜。“转移”用以区分通常的商标“转让”程序，即商标转让人和受让人基于让渡商标权利的共同合意，向商标局申请转让，由商标局审查的程序。“转移”同时用以区分商标“移转”的法定程序，移转主要适用于继承等事由发生的商标权让渡，审查程序与转让相同[8]。在性质方面，本文认为“转移”应当只是对商标确权争议纠纷案件审理结果的一个执行动作，在案件做出明确裁定的情况下，在商标管理官方程序中完成商标权让渡的流程。
2.可预期和明确告知。
需要上升为法律，在法律中明确规定。商标申请过程中，在不增加申请人负担的情况下，可签署“商标申请知情同意书”，告知商标注册的各类风险，其中就包括构成抢注的，在权利人主张成立的情况下，可能会直接转移给权利人，从而让商标申请人充分了解抢注后果和代价。
在域名争议解决规则中，《统一域名争议解决政策》第3条规定，“撤销、转让和变更：基于下列情况，域名注册机构有权撤销、转让和变更域名注册……”，第4条规定，“投诉人通过专家组的裁定可以获得的救助仅限于将被诉你方的域名予以撤销或将其转让给投诉人”，这些规则可以作为参考。
3.基于权利人主张。
针对商标确权争议纠纷案件，可以裁定直接不予注册或者转移，也可以裁定转移给权利人。需要转移的，需要权利人提出明确主张。如果只是主张对商标裁定不予注册或者予以无效宣告，没有明确提出将“涉案商标”转到权利人名下，则不予支持。
4.重视救济。
比如，异议理由成立的，按照法定程序被异议人可以提起不予注册复审，因此需要在复审期限届满尚未提出复审的，才能进入转移环节。同样，无效宣告理由成立的，还应该等待当事人在诉讼期限内是否提起诉讼，没有诉讼的，再进入转移环节。
5.程序简便可行。
程序一定要简便，否则失去意义。可以考虑在不同程序后默认一定的时间周期，将时间预设在计算机系统中，一旦该周期内没有进入下一步案件流程的，则通过计算机判断和处理，安排转移公告，打印和下发新的注册证。其中，转移公告除了明示必要的商标基础信息之外，还要注明“原有注册证作废”。商标转移时间以转移公告时间为准。
6.风险控制与必要的辅助措施。
转移事关当事人权利，一旦发生，逆转的成本会变得非常大，比如原商标注册人的使用行为中断或新注册人使用投入的增加，以及由此导致的诉讼等等。因此，必须慎重。需要考虑对转移信息充分公开，特别是让原申请人或注册人充分了解情况，这就要求对送达等环节做出必要改进。此外，对于争议较大的案件，为了更好地查清案件事实，有必要利用好口审等程序。
7.避免权利范围不适当地扩大。针对未注册商标保护条款成立的情形，转移商标的核定商品范围，应当是权利人在先实际使用的商品，未实际使用特别是与实际使用商品不类似的商品，不宜纳入转移的范围。
[1]原国家工商行政管理总局办公厅于2018年3月20日印发，发文编号办字[2018]45号。
[2]参见《政府工作报告——2018年3月5日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上》
[3]参见刘俊臣：2017年我国商标注册申请量突破500万大关 人民网
[4]参见国家工商行政管理总局商标评审委员会法务通讯总第70期（2017年6月）
[5]参见我国商标注册申请量突破500万大关 中国政府网
[6]商标法第三十条的具体表述为“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的”，第三十一条的具体表述为“在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的”，这些商标禁用权的范围归纳起来，包括四种情形：（1）相同商品上的相同商标；（2）相同商品上的近似商标；（3）类似商品上的相同商标；（4）类似商品上的近似商标。
[7]商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
[8]商标法实施条例第三十二条规定，“注册商标专用权因转让以外的继承等其他事由发生转移的，接受该注册商标专用权的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权转移手续。”