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作者 | 刘萌 杨凤云 吕晓 专利复审委员会
微信是腾讯公司推出的一款免费社交软件，广泛为社会公众所使用，其中一个功能模块就是朋友圈。近年来，随着电子商务的迅猛发展，网络证据在专利无效请求案件的审查中层出不穷，尤其是伴随着微信的普及，涉及微信朋友圈的案件越来越多，朋友圈里发布的内容在专利法意义上如何进行认定，是审查实践着重应当解决的问题。
下面笔者就结合一个真实案例，具体阐述对朋友圈公开性认定过程的思考，希望能提供一种普适性的认定思路，为类似案件的处理提供参考。
一、案情介绍
决定号为35400号（发文日4月12日）、产品名称为“八角茶几（MD03）”的外观设计专利无效宣告请求案涉及微信朋友圈的证据。本案中，无效请求人用昵称为“诚意朗朗~黄小波”和“云孚电视柜-博典美式家私”的两个微信号（个人微信，并非公众号）在朋友圈发布的产品照片作为证据，主张涉案专利产品在申请日前已被公开，其中朋友圈的发表时间即为证据的公开时间。
专利权人为一家企业，其代理人在口头审理当庭表示“诚意朗朗~黄小波”和“云孚电视柜-博典美式家私”这两个微信号是专利权人两个经销商的微信号，但认为朋友圈发布的内容不构成专利法意义上的公开，理由是：朋友圈信息仅微信好友可见，并非对所有网络用户公开，且其内容也无法通过关键词在网络平台上检索、查阅得到，此外即使对于微信好友，用户也可以通过相关设置使部分好友或者全部好友无法阅读该朋友圈信息，在请求人没有举证证明朋友圈权限是向所有人开放的情况下，朋友圈发布的照片不能作为涉案专利的现有设计使用。
无效请求人对获取朋友圈的过程进行了公证，并提交了全程录像，录像清楚显示了获取朋友圈的具体步骤，即点击微信好友，进入好友个人相册，查看朋友圈公开的一段时期内的所有具体内容。在证据形式没有瑕疵或者存在瑕疵不影响证据真实性采信的情况下，案件焦点在于朋友圈公开内容是否构成专利法意义上的公开。
二、对专利法意义上的公开的理解
专利法第23条第4款规定，现有设计是指申请日以前为公众所知的设计。其中，“为公众所知”是指“有关设计内容在申请日之前处于公众能够获得的状态”，这里有三个关键词：“申请日之前”、“公众”和“能够获得”。
专利法意义上的“公众”是指不特定的人，而非专门的人或有限定条件的人群。“能够获得”必须是一种通过证据证明的实际已经存在（如专利文献公开）或者能够确定存在（如推定QQ空间的相册公开）的状态，而不能仅仅是一种“可能”会发生的状态，这是认定“能够获得”最为实质性的条件。也就是说“公众能够获得”是一种应然状态，不是必然状态，即在申请日之前相应设计处于面向任何不特定人的状态，既不是任何不特定人实际已经知晓，也不是任何不特定人可能知晓。此外，“公众能够获得”还隐含了公众“能够通过正当途径”获得该设计内容的限制性条件，即设计信息的接收者获知设计内容的方式应当是正当的、合法的，否则不能构成“为公众所知”。相应地，专利法意义上的公开应该理解为理论上任何不特定人在申请日之前都能够通过正当的公开途径获知某信息，则该信息可以认为已经构成专利法意义上的公开，而不是考虑实际上能够获知该信息的公众的范围和数量。
三、关于朋友圈公开性的认定
众所周知，朋友圈的公开范围仅限于微信好友之间，只有双方互相认证通过互为好友后方有能看到对方发布的信息，好友可以对发布的信息进行评论，也可以点赞，但评论内容和点赞信息也只有互为好友的人才能看见。基于这些认识，合议组在决定中对朋友圈发布的内容做出不构成专利法意义上的公开的认定，之所以得出这个结论，主要是基于以下几个方面的考虑：
1、朋友圈的私密属性
关于朋友圈，在腾讯客服官网上可以找到如下内容“微信朋友圈是用户分享和关注朋友们生活点滴的空间，并不是用户间进行网络营销活动的平台”，由此可见，腾讯官方对微信朋友圈的定位是限于微信好友之间的私密性质的社交平台。而且，微信好友设有数量上限，目前腾讯官方给出的好友上限数据是5000人。综上，不论是腾讯公司对于朋友圈的属性定位，还是对好友人数的限制，都充分说明微信朋友圈本质上是一个限于特定人群之间的私密性质的社交平台。也就是说朋友圈面向的对象并非“不特定的人”。
2、社会大众不能通过正当公开搜索途径获得朋友圈信息
与QQ空间不同，大众无法通过现有的检索手段比如搜索关键词在网络平台上检索、查阅得到微信朋友圈的内容，进而也不能点击查看朋友圈的具体内容，只有知晓某个人的微信号或QQ号或手机号，才有添加互为好友进而查看朋友圈的可能。
3、朋友圈信息可以转发，但不意味着信息接收者即为专利法上的社会公众
众所周知，好友之间可以互相转发朋友圈信息，或许有观点认为，通过转发可以扩大信息的接收群体，从而使得朋友圈的受众不再局限于发布者的好友之间。诚然，转发是微信信息的扩散途径，但转发的范围仅限于好友，即使多层转发，但转发的层数或被不断转发的次数或概率存在不确定性，任何人均可以看到朋友圈信息仅仅是理论上假设的一种最大可能性，并不是我们前文提到的实际存在或能够确定存在的状态。
4、朋友圈公开范围的权限可以设定且不留任何修改痕迹
在朋友圈公开范围的设置上，腾讯公司也给用户开放了更多权限，即便是微信好友之间，用户可以进一步将朋友圈设置为对所有好友可见，也可以设置为部分好友可见，或者设置为私密信息仅自己可见，且可以随时更改公开范围，且不留任何修改痕迹，如此满足用户不同的交流需求，优化使用体验。因此在实务操作中，即便当事人对证据涉及的朋友圈内容进行了公证，也不能确定公证前朋友圈信息的实际公开状态。
5、朋友圈存在推广或广告内容时，推广或者广告是否可以推定公开
本案中，请求人主张“诚意朗朗~黄小波”和“云孚电视柜-博典美式家私”朋友圈的内容多为广告和通知性质，并由此认定其发布信息的目的是用于商业推广让社会公众知晓。据此是否可以通过推定的方式达到能够确定存在向任何不特定人公开的状态呢？合议组认为，不管微信用户在朋友圈发布信息的初衷为何，也不论其在朋友圈发布了什么内容，都脱离不了朋友圈自身属性的限制，那就是仅限于微信好友之间交流，客观上并不能实现令不特定公众知晓该信息的目的。纵观“诚意朗朗~黄小波”和“云孚电视柜-博典美式家私”的朋友圈信息，除广告通知外，也有较为私密的内容，包括与家人旅游的信息、与朋友聚会的信息等等。即使发布“诚意朗朗~黄小波”和“云孚电视柜-博典美式家私”发布广告的目的是为了让更多的人知晓，但能够知晓的对象也限于好友以及好友的好友。
综上，合议组在现有审查经验的基础上，从朋友圈的获取途径、腾讯公司客服对于朋友圈属性的描述、公开范围的权限可以自主设置以及微信好友人数上限等多个方面综合考量，立足专利法关于“公开”的立法本意，认定了朋友圈的私密属性，囿于该私密属性，任何用户在朋友圈发布的信息均不能构成专利法意义上的公开。