合肥知识产权律师网
作者 | 张晓霞 金杜律师事务所
前 言
2018年2月27日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》，意见第（二）条关于建立体现知识产权价值的侵权损害赔偿制度项下，特别强调了两点，一点是坚持知识产权创造价值、权利人理应享有利益回报的价值导向，以补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，着力破解知识产权侵权诉讼“赔偿低”问题，另外一点是加大知识产权侵权违法行为惩治力度，降低维权成本，对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，提高赔偿数额。提高侵权赔偿数额在过去几年司法政策文件中不断出现和强调，我们梳理了最近几年中国法院作出的高额赔偿案件，从这些案件损害赔偿金额确定的原则中梳理出法院在确定损害赔偿金额的审理思路，为知识产权案件损害赔偿的诉讼策略及证据收集等作出指引。
下表中列出了我们统计的近几年法院作出的高额侵权赔偿案件。
如表1所示，选取的15件典型案件包括专利案件7件，商标案件5件，著作权案件1件，商业秘密案件2件，做出判决的法院涵盖了北京市高级人民法院、山东省高级人民法院、福建省高级人民法院、浙江省高级人民法院、北京知识产权法院、上海知识产权法院、江苏省苏州市中级人民法院、等各地不同级别法院。在15份判决书中，除部分还在二审阶段，少数因权利基础在无效程序中被无效，导致案件在二审程序中被驳回起诉外，大部分都已经生效，判决的侵权赔偿数额均超过了各类型案件的法定赔偿最高额。[1]其中专利案件的最高赔偿数额达到了八千万，商标案件的最高赔偿数额达到了一千万，著作权案件的最高赔偿数额达到了一百万，绝大部分案件都全额支持了原告的诉讼请求。
《专利法》第六十五条规定了侵犯专利权的赔偿数额计算方法，即权利人损失、侵权人获益、专利许可使用费的倍数、法定赔偿四种方式。《商标法》第六十三条规定了侵犯商标专用权的赔偿数额计算方法，同样是权利人损失、侵权人获益、商标许可使用费的倍数、法定赔偿四种方式，不同的是《商标法》还规定了针对恶意侵权的惩罚性赔偿。[2]《著作权法》第四十九条和《反不正当竞争法》第十七条也采用的是与《专利法》相似的计算方法，区别仅在于《反不正当竞争法》不包括许可使用费的倍数这种方式。
2009年4月21日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号），其中第十六条规定，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。这种计算方法没有精确地按照权利人损失、侵权获益或者许可费用费的倍数，但同时也没有遵循法律所规定的法定赔偿的要求，而是突破了法定赔偿的最高限额，一般将其单独称之为酌定赔偿，[3],[4]以便与其他几种赔偿计算方法加以区分。
如表2所示，在选取的15件案件中，全部的商标、著作权、商业秘密案件和大部分的专利案件都采用了酌定赔偿这种计算方法，有1件专利案件采用了权利人的损失，2件专利采用了许可费合理倍数的计算方法。针对上述案例法院采用的三种计算方法，我们逐一进行分析。
1、因侵权行为给权利人造成的损失
依照侵权案件的“填平原则”，依据权利人的损失来确定损害赔偿，可以通过将该损失填平，从而弥补侵权行为给权利人所造成的损失。应当说，这种计算方法在经济效率上是最完美的，个案填平会带来个案中的完全补偿和最佳预防，没有赔偿的不足或过度，也没有预防的不足或过度。[5]根据《最高人民法院<关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定>》第二十条第一款的规定，[6]权利人的损失，可以通过两种方式计算（1）专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算；（2）权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。
但是在实际中，出于多方面原因，权利人不愿意把自己的财务账册在案件中作为证据来证明专利产品的销售量减少；另一方面，即便权利人提交了财务账册，也很难通过审计机构准确的审计出因侵权给权利人造成的损失。所以，上述司法解释中的第（2）种方法，为计算权利人的损失找到了另一种更为可行的途径。
在北京握奇数据系统有限公司诉恒宝股份有限公司专利侵权案（（2015）京知民初字第441号）中，在审理中，权利人要求法院以第（2）种方法来计算权利人的损失。本案经北京知识产权法院审判委员会决议：一、本案以被诉侵权产品的实际销售数量乘以每件专利产品合理利润的方法计算侵权损害赔偿数额。二、鉴于被告拒绝提供其向渤海银行、浙江农村信用社（合作银行）、湖北银行销售被控侵权产品获得的利润，可以推定原告提出的合理主张成立。三、律师事务所采用的计时收费方式可以作为本案诉讼合理支出部分律师费的计算标准；对于原告主张的律师费数额是否合理，应根据案件代理的必要性、案件难易程度、律师的实际付出等因素进行认定。
依据上述决议，在确定侵权产品的实际销售数量时，法院依据原告的申请发出了调查函，要求购买侵权产品的多家公司澄清其所购买的侵权产品数量，并排除了部分交叉数据，确定了侵权产品的销售数量；在确定专利产品的合理利润时，考虑了权利人提交的专项审计报告、第三方的招股说明书中所披露的毛利润数据，并对计算的结果进行了平均。同时指出因相关司法解释并未强求采用营业利润还是净利润，而是规定了“合理利润”，因此接受了以毛利润作为合理利润计算的基础。
关于合理支出部分，北京知识产权法院首先确认了律师费计时收费方式的合理性，在确定具体数额时，不但认可了原告向其委托的律师事务所已经实际支付部分的律师费，而且对于未实际支付的律师费部分也进行了确认。
最终该案件全额支持了原告要求的损害赔偿4900万和合理支出100万。
2、许可费的合理倍数
许可费的合理倍数也是确定侵权损害赔偿数额的一种相对简单和直接的方式。按照这种计算方法，首先，要有在先的已经实际履行的许可合同和许可费作为参考，其次，该许可合同如果涉及专利包，则需要能够剥离出涉案专利在专利包中的份额。
在浙江龙盛集团股份有限公司诉绍兴县滨海飞翔化工有限公司案中，原告提交了多份在先的许可合同及实际履行凭证作为证据，要求法院以许可费的合理倍数进行计算。值得注意的是，在本案中，被告提出其经营规模极小，并且主动提供财务资料来要求法院以其侵权获益来计算损害赔偿，同时认为原告提交的相关的专利许可费亦非市场公允价格。二审法院最终认为，被告提交的证据无法确定其侵权获益数额，而且涉案专利存在广泛的专利许可,且被许可人大多已支付高额的专利许可费，被告按约应支付的专利许可使用费亦高达300万元，在现时权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的情况下,可以该许可费的合理倍数来确定赔偿额。另外考虑到被告在收到律师函后未停止侵权的主观恶意和原告的合理支出，最终支持了原告500万的诉讼请求。在本案中，在先许可合同仅涉及一项专利，所以没有涉及到专利包中特定专利的许可费的分割问题。
在西安西电捷通无线网络通信股份有限公司诉索尼移动通信产品（中国）有限公司案（（2015）京知民初字第1194号）中，原告主张以1元/件的标准确定许可费，并主张以许可费的3倍确定赔偿数额。为证明其主张，原告向本院提交了四份与案外人签订的专利实施许可合同，其中约定专利提成费为1元/件，相关合同针对的是专利包，涉案专利是专利包中的一件。对此，被告提出，对于涉案专利而言，由于仅是专利包中的一件，故1元/件的许可费标准不合理。法院在判决书中认定，虽然该专利提成费指向的是专利包，但该专利包中涉及的专利均与WAPI技术相关，且核心为涉案专利。原告提交的与案外人签订的专利实施许可合同，有相应发票予以佐证。因此，上述四份合同中约定的1元/件的专利提成费可以作为本案中确定涉案专利许可费的标准。
在案件审理过程中，被告向法院提交了工信部电信设备认证中心出具的认鉴字[2016]33号材料，其上记载了被诉侵权产品的销售数量。基于该数量，计算出涉案专利的许可费应为2,876,391元（2,876,391件×1元/件）。同时法院认为，考虑到涉案专利为无线局域网安全领域的基础发明、获得过相关科技奖项、被纳入国家标准以及被告在双方协商过程中的过错等因素，支持了原告“以许可费的3倍确定赔偿数额”的主张，同时法院还全额支持了原告的合理支出的主张。该案件涉及的禁令以及许可费计算等引起的争议较大，目前正在二审审理中，虽然结果待定，但是上述许可费确定过程中所考虑的因素可以作为后续参考的依据。
3、权利人损失或者被告侵权获益明显超出法定赔偿上限，法院在法定赔偿额上限以上酌定
在布鲁克（成都）工程有限公司诉北京市迪盈特进出口贸易有限公司等主体的专利侵权案件中，原告提出了三种计算被告侵权获益的方法，一种是按照被告官方网站公布的营业收入和国家统计局发布的行业利润率作为参考利润进行计算；第二种是按照被告官方网站公布的产能、售价和行业的参考利润进行计算；第三种是按照被告官方网站公布的产能、售价和被告的实际利润进行计算。在案件审理中，被告没有能够提交如实反映其销售量和利润的数据。最终法院按照原告请求的第三种方法计算了被诉产品的成本，根据官方销售价格计算出毛利润，并扣除人工成本、销售、管理费用、营业税金及附加，计算出被诉产品两年的营业利润值11836747元，最终法院在法定赔偿额上限以上全额支持了原告的600万的损害赔偿请求，同时部分支持了原告15万（原告要求30万的合理支出）的合理支出的主张。
在华为终端有限公司诉惠州三星电子有限公司等主体的专利侵权案件中，法院依据原告提交的经公证的IDC数据来佐证被诉侵权产品的销售数量，并利用工信部的调查数据中得出的国产手机行业的平均利润率以及被告在官网所披露的销售利润，计算了被告侵权产品销售利润的最低值（26.451926614672亿）和最高值（109.11419728552亿），法院认定涉案专利所涉及的图形操作界面对智能移动终端产品的利润具有实质性贡献。法院还指出，审理中，法院曾多次要求三被告提供相应的销售数据及利润率，但三被告均迟延或拒绝提供，因此，在三被告怠于举证的情况下，应负担举证证明责任的不利后果。最终法院在法定赔偿额上限以上全额支持了原告的8000万的诉讼请求，同时，法院还支持了原告50万元的合理支出的主张。
在松下电器产业株式会社诉珠海金稻电器有限公司专利侵权案中，松下株式会社提交了所公证的被诉侵权产品在电商平台上的销售数量和平均销售价格，被告提出网站上销售的被诉侵权产品80%以上是假货，并非被告生产，且电商平台存在刷单情况，多数为虚假数据，但没有提供相应证据。法院最终认定依据网上显示销量及平均价格来主张300万元赔偿数额具有合理的理由，最终在在法定赔偿额上限以上全额支持了原告诉讼请求。同时，法院还全额支持了原告20万元的合理支出的主张。
在3M公司诉常州华威新材料有限公司商标侵权案件中，原告主张以被告销售车身反光标识所获利益计算赔偿数额，原告需要确定被告华威公司2013年度的营业收入、车身反光标识的配比率（即车身反光标识产品的价值占所有产品价值的比率）及车身反光标识产品的利润率，但法院认为原告提供的这三个参数均是推算得出的，缺乏相应的依据。关于车身反光标识的产品利润率，原告未提供自身的利润率或行业平均利润率作为参照标准，而仅提供了第三方上市公司反光膜产品的利润率不同公司之间的生产销售成本、费用、定价等影响盈利水平的因素均不同，以此来推算华威公司的利润率不具有合理性。在判断侵权获利时，还需要考虑华威公司使用涉案商标的行为对其盈利的贡献率。因此，原告主张被告侵权获利至少为1300万元，缺乏充分的依据，法院不予支持。但综合被告侵权产品规模、范围，侵权产品较高的利润率、主观恶意、被告拒绝提交财务凭证等情形，酌定赔偿人民币350万元。在该案件中，法院采用了较为严格的标准，否定了原告对于三个参数的推算数据，同时也否定了第三方上市公司的利润率的参考价值，而且还考虑了涉案商标使用的对产品盈利的贡献率，这与最高人民法院在2017年发布的关于“采蝶轩”商标的指导案例中提出的比例原则的理论一致，在该案件中，最高院认为“销售收入与其生产经营规模、广告宣传、商品质量等是密切相关的，不仅仅来源于对涉案商标的使用以及涉案商标的知名度”。
在上述列出的大部分案件中，法院最终认定损害赔偿时，通过原被告的举证、法院调取的证据，初步计算了被告的侵权获益或者权利人的损失，并认定该数额超过了法律规定的法定赔偿的上限，因此在法定赔偿上限以上支持了原告的诉讼请求。不同的是，在上述列出的专利案件中，法院没有考虑专利对于产品利润的贡献率；而在商标和著作权案件中，法院考虑了产品的销售规模和销售量，大多没有结合利润率进行精确计算，另外个别商标案件中，法院还考虑了商标对于产品利润的贡献率。
在当前国家层面实施知识产权战略鼓励创新，司法层面加大赔偿力度提高赔偿数额情形下，无疑对于权利人维权是非常有利的。通过上述高额赔偿案件，可以发现，原告在案件中提交的证据，是使得其诉讼请求得到法院支持的关键。就侵权产品的销售量，可以通过第三方行业调研机构提供的数据、被告在官方网站或招股说明书等的自认、电商平台显示的销售数据、法院向第三方调取销售合同或向税务机关调取缴税底单等多种方式来举证，产品的销售利润，可以通过向行业协会或国家统计局等调取行业平均利润率、行业内其他竞争对手公布的销售利润、甚至根据产品成本和售价进行实际计算等方式来举证。举证的方式和途径有诸多方面，与行业有非常大的关系，权利人应当利用行业特点，对于举证途径和方式进行多角度的尝试。除了就被告侵权产品销售数量、销售利润等进行积极举证外，还应当申请法院责令被告提交相关的账簿、资料，在侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，通常，法院会要求侵权人承担证据妨碍的后果[7]。权利人在维权过程中，应当通过合理的组织证据来最大限度的维护自己的合法权益，使得知识产权的价值能够在诉讼中体现，并最大程度的震慑侵权者。
注释：
[1] 专利法规定的法定赔偿最高额是100万、商标法规定的法定赔偿最高额是300万、著作权法规定的法定赔偿最高额是50万、不正当竞争法规定的法定赔偿最高额是300万
[2]《商标法》第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
[3] 2013年10月22日，最高人民法院公布8起知识产权司法保护的典型案例及人民法院加大知识产权司法保护力度的有关情况，召开新闻发布会，金克胜庭长在答记者问时，明确“法定赔偿在权利人实际损失和侵权人的侵权获利都缺乏证据而无法确定的情况下，根据侵权的情节在法定赔偿的最低限额和最高限额之间确定赔偿。而酌定赔偿实际上根据权利人实际损失或者侵权人侵权所得来确定赔偿。所以，酌定赔偿和法定赔偿的适用条件不同，酌定赔偿不受法定赔偿最高限额的限制。可以说，酌定赔偿的计算方法更加符合实际，更加接近权利人所受的损失，更加可以准确地确定赔偿数额”。
[4] 袁博，上海市第二中级人民法院，“法定赔偿：一个充满误解的概念”，知产力。
[5] 蒋珂，清华大学副教授，“游戏的损害赔偿ŧ损害赔偿的游戏”。
[6]《最高人民法院<关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定>》第二十条第一款的规定：专利法中所述权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。
[7] 目前，明确了证据妨碍承担不利后果的法条有下述两条：
《商标法》第63条规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第27条规定：权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。