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作者 | 朱宁 上海天闻世代律师事务所
“世界上没有完全相同的树叶，世界上没有完全不同的树叶”[1]，一比一的抄袭他人的设计较为罕见，精明者善于对设计元素的简单变化，外观设计近似性的尺度把握是一块较为模糊的灰色空间，人为因素介入较多，侵权判定扑朔迷离。
>>案件导入
A公司诉B公司侵害其童车外观专利侵权案，一审法院判决不构成侵权，后经二审改判侵权，类似案件又经其他法院再次判定侵权。案件争议多源自比对方法、比对客体、近似性判定尺度不一所致，外观侵权比对看似简单，又不简单。
一审认定诉争产品系B公司按其自有专利所实施的制造（图2），授权专利与诉争产品既不相同也不近似，理由归纳如下：首先、涉案专利的保护范围系童车骨架结构的外观，骨架属于童车的一个组件，而被诉侵权产品则系完整童车，并不能看到童车的整体骨架结构。其次，拆除诉争产品的布套、坐蔸等，仅以骨架部分与涉案专利相比，两者有以下5点不同：1、前轮杆与推手杆的组成形状（直杆之于S形）。前者组成一个直线形；后者组成一个S形。2、遮阳篷支架数量与位置（2条/平行之于1条）。前者有两条，分别与手推杆垂直、平行；后者仅有一条斗篷支架。3、推把解锁开关的形状（方形之于凸形）。前者为向下突出的方形；后者为两边低中间高，稍向上突起状。4、靠背杆、前轮杆与手推杆的角度（平行之于夹角）。前者的靠背架、前轮杆及手推杆基本平行；而后者坐垫的靠背杆在无外力时，与手推杆成锐角夹角；5、插销之有无。前者无，后者骨架中部两侧各有一个向斜上方突出的插销。一审原告败诉后不服上诉，被上诉人在二审中辩称：1.被诉侵权产品在正常使用状态下均装配有布套、斗篷、坐兜、储藏兜等部件，童车的整体骨架结构并不可见，故将正常使用状态下的被诉侵权产品与涉案专利相比，两者既不相同，亦不相近似。 2、一审原告并未指明涉案专利与传统婴儿车相比所具有的创新设计点，且被诉侵权产品系完全依照自有的外观设计专利制造，应对两者的自有专利予以平等对待。若将被诉侵权产品在拆除布套等部件后与涉案专利比对，应以专业设计人员或专家的标准对两者之间的所有区别点进行充分考量和评判。后二审法院改判构成侵权，认为两者的整车车架形状，具有高度的相似性，如涉案专利所包含的具有类矩形整体截面的前车架、垂直相连的前后车架、后车架中部另通过双轨连接件与前车架相连形成的侧面三角造型、各部件之间的相对位置和比例设置等设计均在被诉侵权产品上有几近相同的呈现。两者区别点1、2、3、5所占整体车架的比例较小，属于局部细微差异，且在实际使用过程中遮阳篷支撑架数量的区别及底兜架两侧插销的有无，并不会导致视觉效果的实质性差异，该四点区别都不足以对整体视觉效果产生显著影响。而区别点4中被诉侵权产品的背部支撑架和前车架之间实际亦可实现涉案专利所呈现的两者相对平行的设计，该点区别并不成立。….在本案的外观侵权比对中，涉案专利所保护的系儿童手推车的整体车架造型，而并未包含遮阳篷、座兜、储物袋等设计，故被诉侵权产品在实际使用中所具备的适用性附属部件不应纳入外观的比对。综上，依据“整体观察、综合判断”的比对原则，被诉侵权产品外观设计与涉案专利之间构成近似，已落入涉案专利权的保护范围[2]。2017年北京知识产权法院就两公司同一专利相关产品，也判定被控侵权产品构成对A公司专利的侵权。[3]
>>问题引申
一、比对客体
涉案专利设计虽为童车骨架，诉争产品为组装后的整车。因涉案专利不保护颜色、图案，两者比对的客体应是形状之于形状。法律不应脱离社会公知，童车的外观造型如何，端赖其车架形状设计，且车架杆件多裸露于外、一目了然，因此本案中的被比设计，应是两者相对应的车架形状设计。
实务中不少人认为，涉案专利为童车车架，诉争产品为整车包括坐蔸等附属配件，应当将坐蔸、置物袋、遮阳棚等也纳入比对范围。但本案专利的保护范围限于车架形状，因此其他不在专利保护范围的区别点，并非侵权比对之客体。外观专利的权利四界，以专利图片或附图中记载内容为准，若侵权比对时可随意增减公开文件之内容，有悖于权利公示要义，侵权比对的客观参照物，将荡然无存。
二、比对方法
一审被告认为“若将被诉侵权产品在拆除布套等部件后与涉案专利比对，应以专业设计人员或专家的标准对两者之间的所有区别点进行充分的考量和评判”。然，外观比对应严格依照在产品正常使用状态下所呈现的外观进行比对，装饰性设计的可视化，系专利法对外观设计专利判定的应有之义。本案中，若被控侵权产品的附属物件已与车架合为一体，若拆卸后影响后续使用，则不能进行人为破坏性比对，否则整体观察、综合判断的客观基础也将不复存在。本案中若布套、靠背、坐垫等附属物，已被铆钉与车架铆合一体后，则不应破坏性拆除比对，此时仍可以在正常使用状态下对敞露于外的可视部分设计进行整体比对。在产品的正常使用状态下，就两者不可见的区别点、相同点在外观侵权判定中应当不予以考虑，否则无异于采用发明、实用新型内部构造的技术特征比对方法。最高人民法院（2015）民申字第 3167 号案中认可北京市高级人民法院在案件中的比对方法，并认为“外观设计专利侵权纠纷中用于对比判断的被诉侵权设计，是以生产、销售的被诉侵权产品为载体，见著于一般消费者，被一般消费者所可视的外观设计。外观设计专利侵权判断采用的整体观察、综合判断的标准，也是指在产品正常使用状态下的可视整体外观，不应当将产品整体予以拆分、改变原使用状态后，对产品的部分外观设计进行比对”。
三、一般消费者的界定
实务中有受西方个案判决的影响，便认为要按照不同产品将一般消费者区分成某一类主体，因此对于零部件产品（摩托车轮毂、路灯）此类产品采零部件采购商、设计者的认知力来判定两者的近似。本文认为，个案中一般消费者的界定，不应当脱离最基本的生活常识。专家、设计师的认知角度、知识面、非主流用户的视觉认知，因其个人职业、禀赋之差异明显不具有公众的代表性，一家之言断然不能作为侵权判定的依据，否则“市民社会”将变成“精英社会”。该领域的一般消费者，包括专业技术人员、普通消费者、产品终端使用者、还包括路人甲，不能因为产品性质的不同，就按照“非此即彼”的思维逻辑界定一般消费者究竟是何种群体，事实上这种划分与认定本身不具有可操作性，反而给外观设计专利案件越发复杂化。欧盟地区法下的“见多识广的用户”这一上位概念的界定，十分有意义，而不是陷入如何区分消费者群体这一无休止的争议中。下面信息源自法律以外领域对此问题的看法，如其所言“想吸引大众，必须要关注主流”[4]
童车为例，有几个年轻的婴儿母亲，在购买使用童车时，会将布套、坐垫、靠背拆除，一探车架内部究竟为何？谁会拿着量角尺，去测量杆件夹角的度数到底相差多少？车架下端连杆部分的“矩形”还是“方形”的差异，又有几何！
四、设计空间的认定
本案二审法院对童车的设计空间做了客观的认定，下转载以餐读者：“作为婴儿手推车类产品，虽然整体大多由推手架、前后轮支架、座椅及椅背支架、顶篷支架和车轮等主要部件组成，根据实际需要再选择遮阳篷、储物袋等部件，但是在满足基本功能的前提下，在各部件的结构以及布局等设计上仍有一定的设计空间，可以构成各种设计风格和样式的儿童推车。通常而言，其中儿童推车的整车车架形状对整体视觉效果的影响最大。”想必，作为许多企业及技术人员十分赞同该等说法，童车分为高景观、轻便伞车、可上飞机的折叠车、运动型的婴儿车，推车的形状因功能作用不同也是万千变化、异彩纷呈，不同杆件有序组合后会产生完全不同的视觉美感。事实上其他产品的设计空间也无法短期内予以穷尽，工业品外观设计，本身就是一个博采众长、推陈出新的智慧创造过程。以鞋类而言，很多人认为鞋子的式样要屈从于脚部的形状，设计空间业已穷尽。然，Nike的“毛毛虫”系列童鞋风靡全球，Adidas的“Stan Smith”的俏皮“绿尾”吸引了不少女性，是Adidas单一产品销量最好的一双，总销量已经超过3000万双。
在侵权判定中，若一份外观设计专利评价报告中基于多份现有设计对比后做出了肯定性结论，或在确权中经过多份文件组合对比后，维持专利有效的情况下，不应轻易擅自主观认定一款产品的设计空间业已拥挤与穷尽，这是对既有权利的尊重，也是侵权判定的立足点。一般快销类产品的设计空间并非我们主观认知的那样狭窄，工业品设计生命周期较短，外观设计的更新速度与频率较高，也可以反向证明设计空间并非狭小，特殊时期个别产品设计空间狭小的情况较为罕见。
五、近似性判定的因素
外观设计相同是指设计要素（形状、颜色、图案）别无二致。然，近似判定的尺度未尝可知。侵权判定中可借鉴《专利审查指南》中对于实质相同一些判定方法来辅助甄别异同，此外，下列方面可作为判定外观设计近似性的考虑因素。
（一）以整体装饰性美感为基准，而非局部区别设计元素之多寡
外观设计的近似性判定，应上升到整体的装饰性美感这一高度，不应拘泥于局部的单纯设计元素（点、线、面、比例、角度）数量之多寡，否则极易将近似判定标准提高到相同这一层级，而放大区别点，弱化相同点。设计多具有规律可循，设计诉求的表达是一种主观见之于客观的规律呈现，设计美感也源于此。循此设计规律，在异同点中辨识何者设计特征才是美感的源头与主因。
（二）区别设计与特有设计之于整体美感的依附关系
被告眼中细微的区别很多，十几项区别设计元素（点线面）在实务中常见，有执法者见著于如此，难免会受到强大的视觉干扰，易于陷入“只见树木，不见森林”的认知思维，只见区别，不见相同。上述童车案中，两者细微角度、小段平行的设计元素（点线面）的区别到底多大，实际上肉眼无法识别，消费者对此区别不会予以特别的关注，其多属于点线面该等最原始的设计元素，若要发挥其视觉效果，尚需依附于授权专利的杆件整体走线简约、硬朗的特有设计风骨（设计要点）。相反，授权专利的整体美感，来自于其多个部位简约设计及其有规律的组合形成，两者上述区别点无法单独存在且并未从整体视觉效果产生实质性影响。两者多处相同点几乎“互为镜像”而接近相同。
下以一则饮水机外观侵权案为例，探究外观设计的近似性基准，究竟是整体的视觉美感还是只见两者局部单纯设计要素（点、线、面）的区别数量。
该案中“被告认为，被控侵权产品是双门的，原告的专利设计是矮胖型的。两者的宽度比例不相同，功能和用途也不同，…。原告专利设计的创新部分是已有形状的组合，其中每个形状都是已知的。被控侵权产品的组合和原告的组合不同。两者既不相同，也不相近似。法院认为，对于两者的是否构成相同或近似，应该按一般购买者的水平进行判断，应该以产品的外观作为判断的主体，以产品的易见部分及创新部分作为判断的主要依据，把被控侵权产品的外观与原告专利图片中的外观相比较，…。从几何形状来说，两者都是竖长方体矩形圆角设计，消费者购买时易见部分和创新之处主要是边角、门把手、电器开关配件部位、装饰带以及它们的组合。在这些部位上，两者的设计风格及形状基本上是相同的。只因被控侵权产品为了增加消毒方式而设计了两个门，使门及其把手的数量、产品的长宽高比例略有差异。但是这些细微差异对一般消费者购买者的视觉影响不大，并不影响两者在消费者眼睛里的整体视觉效果的近似性。因此，被告的产品构成侵权。”[5]
相较原告专利中多处特有设计及其组合之后所形成的整体协调之美感而言，两者的区别点多为点、线、面等设计元素的单纯变化，以及相同设计元素的简单重复排列，该等区别并未实质性改变与原告专利实质相同的设计美感。
（三）规避性设计的创造性
当下工业品设计日趋简约，为让消费者用最少的时间与精力关注最重要的事情，要对现有设计要素进行实质性的削减、融合，同时兼顾功能与美感，因此产品设计要点越发单一，且居于视觉要部。简约设计的趋势，给哪些无创造力的规避设计者提供广阔的施展空间，又因互联网经济下“眼球效应”被无限放大，抄袭之风日盛，产品同质化严重。诺基亚与苹果手机，便是简约设计趋势发展的足证。与此同时，10年专利法给予外观设计专利的授权增加了一项的创造性标准，在确权中允许对专利的创造性进行“多比一”的组合比对，请求人用七八份在先设计组合比对十分普遍，无疑是拿着授权专利影子照猫画虎，典型的“事后诸葛亮”。侵权比对中的上述问题则更为突出，因各方不明设计特征之真相，仅凭借自我感觉任意截取现有设计中的设计特征、管中窥豹，忽略其在整体视觉效果下是如何的协调性、统一性。反观，企业专利诉讼维权面临着前所未有的挑战。
增加一项设计要素简单，减少多余的设计要素（杆件）并非易事，因部件减少会减损产品功能，并与其他部件产生相互干涉，牵一发而动全身。因此在侵权比对中，应采接近于创造性的标准来评判一项规避设计之于整体视觉效果的影响力，以及其是否与现有设计的明显拉开距离，否则，尚欠公允。
在侵权判定中，采用三方比对法，可以有效帮助执法者准确判定两者的近似性，不能仅因欠缺或稍加改变任一设计特征，即认定二者之外观不近似。换言之，规避设计若未到达一定的创造高度，即未与现有设计拉开明显距离的，则不应当受到法律额外的偏袒与宽容，否则，企业研发的积极性、创造力将会严重受挫。
在美国“公园椅”案中，便采用三方比对之法，对规避性设计特征予以甄别。
美国法院在该案中对两款诉争侵权产品的不同结论的认定，得益于对区别设计特征的二次分析界定，而非轻易止于区别特征便得出侵权与否的结论，对两种规避性设计的认定以及近似性判定的标准，有一定的启发性。
“被控侵权对象与授权专利之共同特征为「后椅脚延续椅背呈弧曲形」、「弧曲形之前椅脚与后椅脚呈同向弯曲」及「侧扶手连结至椅座前端而形成封闭之圆弧形」，二者之差异仅在于「前椅脚与椅座交接处」（系争专利之「前椅脚与椅座为直接连接」，被控侵权对象则设有「三角形小镂空」装饰）。被控侵权对象已具备系争专利明显不同于先前技艺「弧曲形之前椅脚与后椅脚呈同向弯曲」等特征，仅稍加改变系争专利「前椅脚与椅座交接处」之特征（改为与先前技艺相似之「三角形小镂空」），由于二者产生混淆之视觉印象，得判断被控侵权对象与系争专利之外观近似”。[6]就授权专利与诉争产品1的侵权结论，美国法院与上述内容接近。然，在授权专利与诉争产品2的侵权比对中，美国法院便认为诉争产品2下方的圆形封闭性弧度呈现一个独立最小单元的装饰性特征“8”字形，与授权专利的倒“U”形两者相较，无论在产品的局部抑或整体上存在明显的实质性差异，此二者既不相同也不近似。
从美国法院与台湾地区对上述案件的评述看，并未对两者的设计元素（点、线、面）扶手与杆件走线“弧度”、“角度”等细微之处着手，多从“单一的几何形状”、“最小单元的设计特征”来整体看待两者异同，这正是近似性判定中应一以贯之的设计特征比对。因此，近似性的判定，应重点放在哪些可以独立产生可视化效果的最小单元的装饰性设计完形，而非哪些细枝末节、无关轻重的单纯设计元素的变化。反之，在相同性判定中，除了哪些单个设计特征比对外，还应重点关注哪些角度、平行、曲直、弧度等细微差异。
综上，外观专利侵权判定主观性强，并不意味着判定过程无法一一客观化。应当尊重既有权利，逐一界定两者异同，不能厚此薄彼，只见区别不见相同。在认定两者异同的基础上，以设计特征为标尺予以整体观察综合判断，才是客观。
注释：
[1] 莱布尼茨，德国哲学家，其在给国王讲授矛盾的特殊性 （相异律）的时候说：世界上没有完全相同的树叶。讲授矛盾的普遍性（同一律）时说：世界上没有完全不同的树叶。源自：https://zhidao.baidu.com/question/433658949.html,2018年2月28日访问，百度知道。
[2] （2016）浙民终75号民事判决书
[3] （2015）京知民初字第707号民事判决书
[4] Giles Colborne著，李松峰、秦绪文译，《简约至上，交互式设计四策略》，人民邮电出版社，2011年版，第20页-32页。
[5] 程永顺著，《中国专利诉讼》知识产权出版社，2005年版，第409页。
[6] 《台湾专利侵权鉴定要点》，2016版，第82页。