合肥知识产权律师网
作者 | 党喆 贺诗佳 金杜律师事务所
引言：“泛娱乐”已成为文化创意领域备受关注的新兴业态。对于这一热门概念，可以从几个维度来解读：（1）就其核心特征而言，“泛娱乐”是通过对核心IP在文化创意领域不同行业间跨界开发利用而形成的共荣、共生的业态。（2）“泛娱乐”营利的原因机制是“粉丝经济”，即，IP输出对粉丝的吸引力和号召力，使得粉丝在IP跨界过程中忠实地追随，实现IP跨界经营和增值。（3）“泛娱乐”业态里IP跨界开发的主要手段是改编/许可他人改编。（4）“泛娱乐”能够实现所依靠的技术物质基础是数字技术、互联网、移动通讯等科技的普及应用，科技进步提升了内容获取的便捷程度和用户互动体验，使得建立和维系庞大粉丝群体成为可能。
作为法律工作者，笔者观察到，业界所称的“IP”与法律意义上的“IP”并不相同。例如，业界所称的影视IP、小说IP、体育赛事IP，其中可能包含作品、商标、角色形象、名称、姓名、肖像等诸多客体。仅就著作权而言，著作权法的最小单元是作品，而业界所称“IP”的外延更为广泛，除包含作品外，还包括诸如作品名称、角色名称等尚不能构成作品的元素（“非作品元素”）。相应地，业界所称的“改编”，其外延也大于著作权法意义上的“改编”。业界所称“改编”是广义的改编，其对象包括作品与非作品元素；而著作权法意义上的“改编”仅是狭义的改编，其对象只限于作品。站在法律行业来看，业界对“IP”、“改编”等术语的扩充，显然已经超越了其法律含义。法律语言对新兴业态的供给不足反映出法律的缺位和滞后。本文试图结合现有法律规范和司法实践，对狭义和广义改编的边界、改编权的控制范围及改编作品著作权的行使等问题进行分析，从而为游戏企业提供一些建议。
一、狭义改编的内涵及其判断标准
狭义的改编，即著作权法第十条一款（十四）项规定的行为——“改变作品，创作出具有独创性的新作品”。狭义的改编作为法律规定的特定行为，其的外延相对较窄，无法将业界所称的所有“改编”囊括在内。以小说改编为游戏为例，实践中，游戏对原作品的还原程度不一：有些游戏“忠于原著”——高度还原小说的故事情节、发展脉络等；有些游戏则属于“IP换皮”——仅使用小说的作品名称、人物名称等。实践中的这些游戏改编并非都属于狭义的改编。那么，如何判断游戏改编是否属于狭义的改编呢？从近年来一系列游戏被诉侵犯小说改编权的案例中，可以提炼出以下几方面的考量因素：
(一) 游戏是否使用了小说的基本表达——主要情节和发展脉络
是否使用了原作品的基本表达，是判断狭义改编行为的主要标准。因对作品进行概括的程度不同，所得到的与之相应的表达的层次亦不同。因此，何为“基本表达”，就需要在具体情况中根据思想与表达的辩证关系来判断和把握。如果将作品比作金字塔，其底端是作品最具体的表达，顶端是作品最抽象的思想，二者之间存在若干层次，每一层对下而言可以是下级表达的思想，对上而言可以是上级思想的表达，并无一条绝对的分水线将思想与表达截然分离。就小说而言，其基本表达既非位于最底端的具体语言文字本身，也非最顶端的抽象思想，往往体现为小说的主要情节和发展脉络。在《六大门派》案[1]、《后宫甄嬛传》案[2]中，法院认定被控侵权游戏侵害小说改编权共同的理由之一即：被控侵权游戏使用了小说的主要情节。而在《大武侠物语》案[3]中，法院认为，仅使用人物名称、武功名称，未使用故事情节的，不受改编权的控制。《武侠Q传》案[4]中，法院明确指出“改编作品应当与原有作品的基本脉络和主要情节相符合”，从构成改编最重要的故事情节及发展脉络看，游戏未包含足够具体的小说的表达，法院据此未认定改编权侵权（当然，原告也可以分别主张小说中构成作品的要素，该案是主张小说整体著作权的情形）。由此可见，在判断游戏是否侵害小说的改编权时，应判断游戏是否使用了小说的基本表达，即，主要情节和发展脉络。
(二) 游戏所使用的小说表达在游戏中的占比
小说的表达在游戏中所占比重也是一项重要的考量因素。北京知识产权法院副院长陈锦川认为[5]：“在判断是否属于改编时，除了看新作品是否利用了已有作品的基本表达外，还要看已有作品的表达在新作品中的比重和地位。”《武侠Q传》案中，小说的表达在涉案游戏中所占比重不高，也是法院认定涉案游戏未侵犯小说改编权的理由之一。
(三) 游戏在整体上与小说是否形成对应关系
此外，在多起游戏被诉侵害小说改编权的案例中，法院还会综合考量涉案游戏在整体上是否与小说形成了对应关系，也即，游戏能否体现出与小说的渊源关系。例如，《大武侠物语》案中，法院认为：“仅使用了原作品的少量内容或表达，整体上与原作品无法形成对应关系的，不构成改编作品。”在《后宫甄嬛传》案中，法院也强调：应综合考虑游戏是否体现出了与原作之间的渊源关系。
二、现行法律规范和司法实践对广义改编的规制
从司法实践看，游戏中仅使用了小说的作品名称、角色名称，未使用故事情节的，不构成著作权法意义上的改编。但这是否意味着任何非作品元素皆是“免费的午餐”，对其利用不需取得许可呢？答案是否定的。现行法中关于非作品元素的法律规范集中体现为2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（“授权确权司法解释”）第二十二条。该条将角色形象与作品名称、角色名称分为两类客体予以规定，下文结合司法实践分别探讨。
（一）角色形象
角色形象[6]是一类复杂客体，其具有作品与非作品的二元属性。人物是文学作品的核心要素，人物塑造是文学创作的重要方面，作品情节的发展也需假人物以实现，对作品中主要人物的角色形象的使用，往往需要连同该角色的身世性格、命运遭遇等情节内容一并利用，即便使用者对原作品关于该人物的具体表达进行了较高程度的概括，但其使用行为在本质上仍然属于对原作品中角色形象表达的再现，正如将他人长篇小说缩写为短篇，仍系对原作品基本表达的再现，从而受到原作品著作权的规制。当使用者未利用该人物的身世性格、命运遭遇等情节内容，例如仅仅利用了角色名称，此时的角色形象已经扁平化为一个脱离具体表达的单纯标识，因而不属于著作权的客体。
最高院在2017年施行的授权确权司法解释第二十二条第一款中首次规定：当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。该司法解释第十九条[7]无非要求对独创性和权利人身份进行审查，因此上述规定实际上认可了角色形象可能构成著作权法保护的对象。
在授权确权司法解释施行前，已有法院在实践中突破性地认定立体化的角色形象可以构成著作权法保护的对象。温瑞安诉《大掌门》侵权案[8]中，侵权游戏是一款卡牌游戏，其使用了《四大名捕》系列小说的五个主要人物，且对人物身份、武功、性格等信息的介绍以及相关人物形象的描绘及其组合也与小说中对应人物的表达相符。法院认为：涉案五个人物是原告小说中贯穿始终的灵魂人物，有着离奇的身世背景、独特的武功套路、鲜明的性格特点以及与众不同的外貌形象，构成温瑞安小说中独创性程度较高的组成部分，是承载了“温派”武侠思想的重要表达。因此，法院认为被告的行为属于对温瑞安作品中独创性人物表达的改编。本案中，获得著作权法保护的并非人物身份、武功、性格等要素，而正是这些要素有机地交织、组合而成的立体化的角色形象。
（二）作品名称、角色名称等元素
作品名称、角色名称等元素通常不具有独创性，因此无法受到著作权法的保护，但这并不意味着其不受法律的保护。随着作品的成功，作品名称、主要角色名称广为读者所熟知，这些符号本身即能唤起人们对作品的联想和情感，因而具有市场号召力和对“粉丝”的吸引力。因此，知名度高的作品名称、角色名称通常也具有较高的商业价值，这正是这些符号型的非作品元素之所以受法律保护的理由。目前，行政案件和民事案件的司法实践均对此类非作品元素给予过保护。
1.行政案件中作为商标法三十二条规定的在先权利保护
授权确权司法解释第二十二条第二款规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”该规定虽属对非作品元素予以法律保护的首次尝试，但在构成要件、保护期限、客体范围等方面都予以了明确：（1）具有较高知名度是非作品元素获得保护的前提；（2）对非作品元素的保护不是无期限的，相关作品应在著作权保护期内；（3）对非作品元素的客体类型主要体现为作品名称、角色名称，但并非穷竭于此，其他符合前述条件的客体也有可能被纳入在先权利享受保护。实际上，授权确权司法解释的上述规定并非全新的做法，而是建立在长期司法实践基础之上的。在商标行政纠纷中，将具有一定知名度的作品名称、角色名称纳入在先权利保护，这一做法在2011年的JAMES BOND案[9]中就已被北京高院采纳。此后一系列类似的商标行政案件中，这一做法也多次获得法院的认可。2016年，北京高院在《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》中也规定可以在商标授权确权案件中将“形象的商业化利益”纳入在先权利保护，但强调应当慎重。
2.民事案件中通过反不正当竞争法第二条保护
游戏使用小说元素引发的民事纠纷中，对于非作品元素，法院可以根据当事人的主张通过反不正当竞争法第二条进行保护。《大武侠物语》案中，法院认为：被告的行为利用了金庸作品元素在移动终端游戏领域对消费者的吸引力，夺取了本应由吸引力的创造者金庸或者其授权的畅游公司所享有的商业利益，因此构成不正当竞争。《六大门派》案中，法院则认为：侵权游戏使用小说的经典元素、桥段、人物，结合不正当的对外宣传，会吸引小说的爱好者成为侵权游戏的玩家，抢夺本属于原告的玩家群体，构成不正当竞争。上述案件中，法院均强调了非作品元素对于消费者的吸引力，这实际上包含了对非作品元素知名度的要求，强调当此类符号具有足够的商业价值时才有司法保护介入的必要。可见，民事案件中，法院对于非作品元素的反不正当竞争法保护也不是任意的，其进行保护的前提条件与授权确权司法解释的精神相符。
三、改编权的控制范围及改编作品著作权的行使规则
实践中，还存在游戏公司因误解了改编作品著作权的行使规则而引发的纠纷：《鬼吹灯》案[10]中，游趣公司拟将《鬼吹灯》改编为网络游戏，找漫画（改编作品）著作权人取得了许可，但未找小说（原作品）著作权人取得许可，结果被小说著作权人起诉侵害小说的改编权，最后以支付和解金告终。该案中的游戏企业其实是具备一定知识产权意识的，已经注意到了在游戏中使用角色美术形象，需向漫画作者取得许可，但却忽视了原作品著作权对改编作品权利行使的限制。由此，有必要探析改编权的控制范围和改编作品著作权的行使规则。
（一）改编权的控制范围
著作权法第十条一款（十四）项将改编权定义为“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”，从该定义可以看出：改编权仅能控制改编行为。对此，王迁教授也曾指出[11]：“根据‘专有权利控制行为’的基本原理，我国《著作权法》对改编权的规定实际上是赋予了作者控制改编行为的权利。”因此，改编权的控制范围仅限于改编行为，不包括对改编作品的后续使用行为。
（二）改编作品著作权的行使规则
针对改编作品著作权与原作品著作权的关系，著作权法第十二条规定：改编作品著作权的行使不得侵犯原作品著作权。由于改编权仅能控制改编行为，第十二条的规定意味着：仅取得改编权许可的情况下，改编者以复制、发行、传播、演绎等方式使用改编作品的，还应取得原作品著作权人的许可。这一规则在《推拿》案[12]、《最后的贵族》案[13]等案件中都有体现。
然而，当改编作品为类电作品时，其著作权行使规则具有特殊性，即类电作品的著作权人以复制、发行、传播等改编以外的方式使用类电作品，可不再取得原作品著作权人的许可。这种特殊性尽管在我国著作权法中没有直接、明确的规定，但司法实践和理论界却持此意见。我国著作权法的相关条款给予了类电作品一定的特殊待遇。著作权法第十二、十四条在规定演绎作品和汇编作品的著作权归属于演绎者和汇编者的同时，都作了但书——“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”，但第十五条在将类电作品的著作权赋予制片者享有时，却没有作出如第十二、十四条的但书。对以上法条间的差异进行对照和体系理解，可以发现类电作品著作权行使的规则似乎有别于汇编作品和其他演绎作品。在《世纪人生》案[14]中，法院也认定：作者许可影视公司将其作品拍摄为电影后，影视公司将电影制作成VCD并出版发行，不需原作品著作权人许可。然而这种现实与伯尔尼公约的规定不甚相符[15]，也缺乏明确直接的法律依据。我们看到，《著作权法修订草案送审稿》取消了这一“特殊待遇”，在第十九条第一款中明确规定：“制片者使用小说、音乐和戏剧等已有作品制作视听作品，应当取得著作权人的许可；如无相反约定，前述已有作品的著作权人根据第十六条第二款[16]对视听作品的使用享有专有权。”修订后的著作权法将如何调整，我们拭目以待。就现阶段而言，尽管《著作权法修订草案送审稿》取消了类电作品上述特殊待遇，但目前的司法实践中可能仍然存在对类电作品适用这一特殊规则的情况，实践中仍应予以注意。
四、给游戏企业的建议
从前文分析可知，业界所称的IP与改编与法律定义存在一定差异。在进行游戏改编时，不仅要正确理解IP与改编的内涵，也要准确把握改编权的控制范围及改编作品著作权的行使规则。具体而言：
(一) 取得许可前
1.完整理解“改编”的对象和方式，理清自身的实际需求，事先与律师详细沟通，避免简单地把许可合同“丢”给律师去改。
2. 弄清作品的源流沿革，必要时，需向双重权利人取得双重许可。
(二) 获取许可时
1.明确约定“改编”的对象和方式。仅简单约定“改编权”许可的，是狭义的改编许可，其改编的对象是作品。尽管狭义的改编许可通过合同解释可能可以扩张到对非作品元素的许可，但是，这一做法可能影响维权：对他人未经许可使用作品名称、角色名称等非作品元素的行为，可能因未就非作品元素的使用取得明确的书面授权，而无法提起诉讼。
2.对改编作品的后续使用行为应一并列举，并取得原作品著作权人的许可。
(三) 许可他人时
1. 当游戏为改编时，可以许可他人使用游戏的独创表达，但无权许可原作品的表达。
2.当游戏为原创时，一旦许可他人将游戏改编、摄制成类电作品，就目前的司法实践而言，他人可自行对该类电作品以复制、发行、传播等方式使用（改编除外）。
【注释】
[1]上海市杨浦区人民法院2015年12月一审判决，案号为(2015)杨民三(知)初字第55号，本案中原告主张被控侵权游戏侵害了四部小说的改编权，法院认定被控侵权游戏使用了其中一部小说的故事情节，侵害了该小说的改编权。
[2]北京市海淀区人民法院2016年10月一审判决，案号为(2015)海民（知）初字第6153号。
[3]北京知识产权法院2016年4月二审判决，案号为(2015)京知民终字第2256号。本案原告在一审中放弃了对改编权的主张，变更为仅主张不正当竞争，但二审法院论述原告诉权时对改编的判断标准亦有评述。
[4]北京市第一中级人民法院2017年9月一审判决，案号为(2014)一中民初字第5146号。
[5] 陈锦川，《演绎作品著作权的司法保护》，发表于《人民司法》2009年第19期。
[6]本文主要探讨以文字形式表现的角色形象。电影作品、美术作品中的角色形象，其借助于可视化手段能够获得充分的表达，通常可以作为美术作品等而受著作权保护，争议较小，不在本文中讨论。
[7]第十九条第一款：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。”
[8]海淀区人民法院2016年3月一审判决，案号为（2015）海民（知）初字第32202号。
[9] 北京市高级人民法院2011年8月二审判决，案号为(2011)高行终字第374号。
[10]引自该案的关联案件 (2010)沪二中民五(知)初字第158号判决的事实认定部分。
[11]王迁，《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年第1版，第206页。
[12] 北京市第二中级人民法院2014年9月一审判决，案号为(2014)二中民终字第05328号，该案认定：即便改编原作品的行为已取得许可，出版发行改编作品，未取得原作品著作权人许可的，构成侵权。
[13] 上海市第二中级人民法院2014年12月一审判决，案号为 (2014)沪二中民五(知)初字第83号，该案明确：演绎改编作品，需同时取得改编作品著作权人和演绎作品著作权人的许可。
[14]上海市高级人民法院2005年9月二审判决，案号为(2004)沪高民三(知)终字第137号。
[15] 伯尔尼公约第十四条第1款规定：“文学艺术作品的作者享有下列专有权利：(1) 授权将这类作品改编和复制成电影以及发行经过如此改编或复制的作品；(2) 授权公开表演、演奏以及向公众有线传播经过如此改编或复制的作品。”第2款规定：“根据文学或艺术作品制作的电影作品以任何其他艺术形式改编，在不妨碍电影作品作者授权的情况下，仍须经原作作者授权。” 引自WIPO正式翻译文本，见http://www.wipo.int/wipolex/zh/treaties/text.jspfile_id=283696，最后访问于2018年3月28日。
[16]第十六条第二款规定：“使用演绎作品应当取得演绎作品的著作权人和原作品的著作权人许可。”