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作者 | 陈佩佩 武汉市中级人民法院知识产权庭
商标是一种使用在商业上的标识，其基本特征是区别商品或者服务来源，使相关公众通过该标识识别不同的商品或者服务的提供者，同时商标也代表了商品和服务质量的优异,在激烈的市场竞争中，商标权利人将商标作为非常有效的竞争手段，通过商标的识别功能的实现来取得商业成功。商标权利人通过使用商标而实现商标权，通过对商标的使用来实现商标的识别功能，使用是商标的灵魂。使用对于商标权的形成、商标保护范围的确定及商标功能的发挥至关重要，同时认定被控侵权行为是否为商标意义上的使用行为，在侵权定性上具有重要意义。在司法实践中商标的使用的判定是构成侵权行为的前提条件，并以此与描述性使用等非商标性使用区分开来，据此划清商标侵权与合理使用的界限。
什么是商标性使用行为？我国《商标法》的第四十八条对商标的使用进行了规定：将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。在前几年，我国学者中有认为将商标的使用和商标性使用明确区分的必要的，其中这种区分主要有两种类型：第一种，将商标权利人或者得到权利人认可的使用者使用的商标的行为认定为商标的使用行为，将前述权利人之以外的其他人在自己产品、包装、广告宣传中使用他人商标的行为认定为商标性使用行为，同时认定商标性使用行为的行为人使用他人商标并不是想以该商标来标明自己产品或服务的来源，相反会在自己产品上标明自己注册的商标；第二种，商标使用是将他人的商标当做自己的商标使用，商标性使用是将他人的商标用在自己的产品包装上用于广告宣传，并不是当做自己的商标使用，而是自己有另外的商标但不驰名，从而误导消费者，让消费者产生混淆。随着在我国在司法实践对商标性使用行为判定经验的积累和研究的深入，我们越来越倾向于将商标性使用与商标的使用的概念等同，即商标性使用即为商标使用，也即商标意义上的使用。从《商标法》对商标使用的规定可以看出，我国立法明确了“区分识别功能”是商标使用的前提条件，也就是说，某行为是否构成商标性使用行为，在于该行为是否能够使相关公众区分商品或者服务来源，即是否能够使消费者“认牌购物”。
特定的商标对应的是特定的商品和服务，何种商标使用行为侵害了商标权，我国《商标法》第五十二条第一项对侵害商标专用权的商标使用行为进行了规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为为侵害商标权的行为。从这个规定可以看出， 我国法律规定中强调被控侵害商标权的行为必须是使用该权利商标的行为，并以此为界线，与描述性使用等非商标性使用区分开来，据此划清商标侵权与合理使用的界限，即在我国司法实践中，判定是否构成商标侵权要以是否构成商标性使用为前提条件，非商标性使用行为不构成对商标权利的侵害。在TRIPS第十七条的规定中，商标所赋予的权利是有规定的限制的，如描述性术语的适当使用且考虑到了商标所有人和第三方的合法利益则不构成侵害商标权，与我国司法实践中对商标合理使用制度的认定的方向一致的。非商标性使用行为包含对商标的合理使用行为，除此之外，非商标性使用行为在不认定构成商标侵权的情况下，则有可能构成不正当竞争行为。因此，在我国司法实践中，是否构成商标性使用行为也同时成为适用商标法保护还是适用不正当竞争法保护的分野线。
在我国，首例将商标性使用纳入侵权构成首要条件的案例是辉瑞产品有限公司等诉江苏联环药业股份有限公司侵犯商标权纠纷再审案，在其判决中首次由相反的案例对对何为商标性使用进行了认定：涉诉药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，故不能认定为商标意义上的使用，所以被告不侵犯注册商标专用权。这个案例具有里程碑的意义，在这个案例之前，我国在讨论商标性使用的意义的多是学者，且大部分学者将商标性使用的意义仅在获得及维持商标权层面上进行探讨，对于侵害商标专用权方面的商标性使用行为的作用则很少有涉及。国外学者虽然有很多学者对此问题进行研究，但是关于商标性使用是否是商标侵权的前提要件则有不同的见解，以 Dogan 和 Lemley 为代表的学者认为商标性使用要件是商标侵权的前提条件，只有被告的使用行为首先满足了商标性使用的条件，才有进一步探讨混淆可能性的构成的需求，如果不满足商标性使用，则直接认定为不害商标权。以 Dinwoodie 和 Janis 为代表的学者则认为商标性使用只是在商标权利获得的方面起到了作用，并反对将商标性使用作为商标侵权诉讼的构成要件。2014年祝建军在《知识产权》上发表文章《判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提—苹果公司商标案引发的思考》一文，将商标性使用行为作为成立侵权行为判定的前提。《最高人民法院知识产权审判案例指导第七辑》案例21陕西茂志娱乐有限公司与梦工厂动画影片公司、派拉蒙影业公司等侵害商标权纠纷一案在本院认为部分明确指出在本案中是否确定被申请人使用“功夫熊猫”的行为是否构成侵犯注册商标专用权，应当视其是否属于商标意义上的使用行为而定，而构成商标性使用行为的重要认定标准应当看被申请人使用“功夫熊猫”标识是否具有区分商品来源之作用。由此看出，在我国将商标性使用行为认定为判定商标侵权成立的前置条件已经逐渐成为法官判案的依据。
认定商标性使用行为需满足以下三个条件：商标必须在商业活动中使用；使用是为了标示商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分不同商品或服务的提供者。同时，商标性使用必须具备真实的使用意图和在真实使用意图指引下的实际使用，其中真实使用意图就是指商标使用人具有引导相关公众知晓商品或服务来源的意图，即商标使用人的主观意图。构成商标法意义上的商标性使用必须要满足上述三项条件，除此之外，在我们的司法实践中也会将商标本身的独创性、知名度、显著度和商标使用人的使用方式、使用者的主观意图等作为做出商标性使用判定的考虑因素。
商业使用在分析是否构成商标性使用时起到了重要的作用。商标的意义在于使用，通过使用在激烈的市场竞争中获得优势，实现商业利益。我国的《商标法实施条例》第3条规定：商标的使用可以用在展览上、用于广告中、用在商品上、同时还可以用于商品包装的装潢。美国的《兰哈姆法》关于商标的商业使用规定：一，商标可以用在商品上、商品装潢上以及广告宣传中等相关载体上，无论以何种方式，都构成商业使用；二，服务型商标也可构成商标性使用，例如，跨州或者跨过的服务行业的商标使用。在安庆市佰联无油压缩机有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、菲亚特克莱斯勒汽车意大利控股股份公司商标权撤销复审行政纠纷一案中，北京市高级人民法院对商标“撤三”制度中的商业使用的判断标准做了明确清晰的认定，这个判断标准也可以作为商标性使用行为的商业使用认定的判定参考因素，我们通过北京市高级人民法院在本案的判决中看到，商标的商业使用必须具备两个条件：一个是主观上具有真实使用意图，二是客观上具有能够实现区分商品来源功能的使用行为，这个分析显示了该判决在认定商标性使用行为时结合具体情况进行了综合判断。我们在分析商业使用行为的时候既要考虑到对商业使用的法律适用的规定和标准，同时结合案件具体事实情况，对商标使用者的主观意图进行分析，使商标性使用行为的认定更加完整。
认定商标性使用行为的另一个条件是判定商标使用者的使用目的是否是为了标示商品和服务来源。在前两年非常知名的“非诚勿扰”电视节目名称案中再审判决书在认定被告构成商标性使用行为时，对这一个条件作了详细的分析，再审判决书认为，判断“非诚勿扰”标识是否属于商标性使用，关键在于涉诉标识的使用是否为了指示相关商品、服务的来源，并起到使相关公众区分不同商品和服务的提供者的作用，并根据江苏电视台在电视、官网、广告等商业活动中反复、多次、大量使用“非常勿扰”标识，使该标识具备了区分商品、服务的功能，同时，江苏电视台曾就“非诚勿扰”标识请求过商标授权，体现出江苏电视台谋求商标识别目的的主观愿望，因此认定江苏电视台对涉诉标识的使用行为商标性使用行为。“非诚勿扰”案再审判决书对涉案使用商标的行为的认定的观点，在上诉人杭州巧诺梵食品有限公司等与被上诉人江苏梁丰食品集团有限公司二审判决书中也得到了一致的认可，苏州中院认为判断是否构成商标性使用，关键在于标识是否实际发挥了识别商品来源的作用，因此经营者基于区分三款产品“精品巧克力、松露巧克力、快乐巧克力”各自名称的考虑，将三款产品名称“精品、松露、快乐”文字予以突出，并非作为商标突出使用，因此使用者的该标识使用行为不能认定为商标性使用行为。
商标的目的在于能够使相关公众区分不同商品或服务的提供者，如果该标识的使用行为在相关公众中不能起到以上的区分功能，则该使用行为不构成商标性使用，即不构成侵害商标权成立的前提条件。在海宁（中国）皮革城股份有限公司诉汉口北集团有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，武汉市中院认为，判定被告使用“汉口北海宁皮革城”汉字的行为是否属于商标性使用行为必须考虑相关消费者是否会引起对原告和被告的商品、服务来源的混淆，而原告的权利商标“HCLC海宁中国皮革城”组合商标由于其组合商标的特性而具有的整体显著性，相关消费者能够区分两者的不同，不具有混淆可能，因此认为被告的使用行为不构成商标性使用行为，也不构成侵害原告的商标专用权。在广东珠海格力电器股份有限公司与广东美的制冷设备有限公司等的“五谷丰登”商标侵权及不正当竞争纠纷案中，广东高院则认为美的公司突出、明显使用“五谷丰登”字样，使相关公众在购买空调器产品时，容易观察到被诉侵权标识，并将该标识与美的公司特定商品相联系，客观上起到了指示商品来源的作用，应认定为商标法意义上的使用。在上述的两个案例中，均将相关公众能否商标所对应的商品和服务作为是否构成商标性使用行为的重点考虑因素，将他人注册商标相同或者近似的标识作为商品名称使用，起到了识别商品来源功能的，应认定为商标性使用，成为进一步分析是否成立商标侵权行为的前天条件。
孔祥俊教授在09年出版的著作《商标与不正当竞争法原理和判例》的第五章商标侵权行为中着重讲到了“商标使用”，对商标性使用性行为的限定、意义、地位做了具有前瞻性的定性和认可。在我们的司法实践中，随着商标性使用在判定是否构成商标侵权的地位越来越重要，很有必要对各种类型的“商标性使用”的判断标准分别进行解释，不仅可以为行政机关在判断在先使用以及连续不使用撤销商标权时提供指导作用，还可以为司法实践提供一些指导，使商标性使用这一重要概念愈加清晰明确。
参考文献：
[1]孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，北京，法律出版社，2009年。
[2]孔祥俊：《商标法使用的基本问题》，北京，中国法制出版社，2014年。
[3]李明德：《欧盟知识产权法》，北京，法律出版社，2010年。
[4]《最高人民法院知识产权审判案例指导第七辑》案例第21号。
[5]刘燕，《论互联网环境下商标侵权认定的标准及原则》,兰州大学学报，2015年第 1 期。
[6]李春芳、李淇，《商标使用的判定》，知识产权，2014年第八期。
[7]何怀文，《“商标性使用”的法律效力》，浙江大学学报，2014年3月第四期。
[8]姚建军，《不能指示服务来源的通用名称不构成商标性使用》，人民司法，2014年第十期。
[9]马荣，《非商标性使用侵权的法律规制》，中华商标，2015年第二期。
[10]祝建军，《判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提
—苹果公司商标案引发的思考》，知识产权，2014年第一期。
[11]参见北京市高级人民法院[2017]京行终2157号行政判决书（菲亚特克莱斯勒汽车意大利控股股份公司商标权撤销复审 行政纠纷案）。
[12]参见广东省高级人民法院[2016]粤民再447号民事判决书（“非诚勿扰”商标权再审案）。
[13]参见北京市第一中级人民法院[2005]一中民初第 11351 号民事判决书（辉瑞公司商标侵权纠纷案）。
[14]参见江苏省苏州市中级人民法院[2016]苏05民终3491号民事判决书（“松露”巧克力商标权纠纷案）。
[15]参见广东省高级人民法院[2015]粤高法民三终字第145号民事判决书（“五谷丰登”商标侵权案）。
[16]参见武汉市中级人民法院[2016]鄂01民初2178号民事判决书（海宁皮革城商标侵权及不正当竞争纠纷案）
[17]See Dogan and Lemley, “The Trademark Use Requirement in Dilution Cases” (2008) 24 Santa Clara Computer &High Technology Law Journal 541。
[18] See Graeme B. Dinwoodie&Mark D. Janis “Confusion Over Use: Contextualism in Trademark Law”, University of Iowa Legal Studies Research Paper Number 07-24。