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作者 ｜ 陈锦川，北京知识产权法院副院长
关于“接触加实质性相似”规则在著作权侵权判断中的功能和作用，实务中有多种说法，有的开宗明义，直接声称“接触加实质性相似”是认定著作权侵权行为的一项判断标准；有的表述为它是认定侵犯著作权行为的一项规则，有的对该规则的具体运用过程做了描述：确定被控侵权作品是否构成了对原告主张权利作品的剽窃，需要对两个作品是否构成实质性相似进行判断。当两者构成实质性相似时，如果在后创作作品的作者具有接触原告作品的可能性，则推断排除在后作品为作者独立创作而成，构成著作权法所规定的剽窃行为。无论哪种表述，均认为，是否构成著作权侵权，应该完全按照该规则进行判断。
但在我国民事法律及著作权法中，我们并不能找到任何提及该规则的规定。在民法理论中，通常把民事侵权构成归纳为“四要件说”（或者“三要件”）；在著作权法中，对著作权侵权的表述则是“未经著作权人许可，发表、复制、发行、表演……其作品的。”因此有学者认为，我国著作权法中并不存在 “接触加实质性相似”这一规定，法院判决乃是在无任何法源基础的情况下直接适用美国司法裁判工具的产物。该学者认为，如果完全从本土法律体系出发，我国侵权责任法的判定要件完全覆盖了“接触加实质性相似”要件，只是我国法院在考量著作权侵权时极少回归侵权责任法中的一般侵权行为要件，孤立地在著作权法内寻找法源。
那么，“接触加实质性相似”到底是侵权判断规则还是因为在我国没有法源基础因而完全不能在著作权侵权判断中具体适用呢？对此，有必要回到“接触加实质性相似”的本义和作用上来才能正确认识。
著作权是专有权，著作权的每项权利均在于赋予著作权人控制特定行为的权利，如复制权用于控制复制行为，广播权用于控制广播行为，等等。1990年著作权法第十条规定著作权人享有的使用权，即以复制、表演、播放等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品的权利。未经著作权人许可，使用其作品的，原则上就会造成损害，因而构成侵权。那么如何判定他人“使用”了著作权人的作品呢？由作品的性质、特点所决定，他人的作品与著作权人的作品“相似”是确定他人的作品是否使用了著作权人的作品的前提，二者没有相似，就无所谓存在使用了著作权人的作品的情况。
但是构成著作权法保护的作品的条件之一独创性仅仅要求“作者独立完成并有作者的个性”，并不像专利法那样要求专利必须具有的新颖性。法律允许虽然相似但各自创作的作品均可受到保护。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条即规定：由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。因此有必要在“实质性相似之外”，增加“接触”的要求。通常而言，在后创作的作品与在先作品相似，在后作品的作者在创作前接触过在先作品，就可以合理推断在后作品来自于在先作品，使用了在先作品。
但是应当指出的是，仅仅因为在后作品与在先作品存在实质性相似、在后作品的作者曾经接触过在先作品，就认定在后作品构成侵权是远远不够的。有法院在借鉴适用该规则的基础上，提出了“实质性相似加接触加排除合理来源（排除合理解释）”的判断标准。也就是说，即使两作品存在实质性相似且在后作品的作者确实曾经接触过在先作品，但只要在后作品的作者能够对实质性相似部分作出合理的解释，也不能轻易认定为侵权。
即便如此，要认定构成侵权，仅仅因“实质性相似加接触加排除合理来源（排除合理解释）”依然还是不够的，还有一些工作需要做，比如要确认，被诉侵权人对其作品的使用是否“未经著作权人许可”，著作权人的作品被被诉侵权人使用是否属于“权利的限制或者例外”部分，或者属于法定许可的情形，等等。只有在这些问题都得到确认后，才能就是否构成侵权下最终的结论。
从这个角度来说，把“接触加实质性相似”当做是判断侵害著作权的规则或者标准是不妥的。
但是，在著作权侵权判断中适用“接触加实质性相似”也并不违背我国法律的规定，或者说是符合著作权侵权判断的法律要求的。正如上述所分析的，通过“接触加实质性相似”的运用，就可以判断出被诉侵权作品是否复制、改编、表演或展览了享有著作权的作品，而在认定了被诉侵权作品是否使用了享有著作权的作品的基础上，再分析被诉侵权作品是否有合理来源，是否存在被诉作品对权利作品的使用、是否属于权利的限制或者法定许可、或者是否经过著作权人的许可，等等情况，从而就能作出被诉侵权人是否侵害他人著作权的结论。可以说，对被诉侵权作品是否使用了享有著作权的作品的认定，是在著作权侵权认定中的重要基础和关键内容。“侵犯版权，可以从行为的角度来看，也可以从作品的角度来看。从行为的角度来看，侵权人必须是未经授权而复制、改编、发行、表演或展览了享有版权的作品。而从作品的角度来看，则是被控侵权的作品复制了或挪用了享有版权的作品，两部作品之间存在着表达上的相同或实质性相似。从法律关系的角度来看，应当是侵权人的行为侵犯了他人的版权。”因此，在著作权侵权认定中，“接触加实质性相似”的运用是完全符合著作权侵权判断的特点和规律的，是符合著作权法的规定的，也与侵权责任法的判定要件相契合：未经许可，实施了使用他人作品的行为，给著作权人造成了侵害，即构成侵权。故那种认为我国法院对“接触加实质性相似”的运用是无任何法源基础的说法也是不妥的。
综上，我以为，可以把“接触加实质性相似”当做是在著作权侵权判断中判断被诉侵权作品是否使用了享有著作权作品的方法和工具，在具体的操作中，可在运用这个规则确认被告是否接触过原告的作品、被诉侵权作品与原告作品是否实质性相似的基础上指出：被告未经原告许可，以复制、改编、表演或展览的方式使用了原告的作品，侵害了原告对其作品享有的复制权、改编权、表演权或展览权，依法应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。不能因为有了接触和相似即直接称被告侵犯原告的著作权。