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作者 | 陈惠珍 上海知识产权法院 法官
知识产权侵权案件“赔偿难”是当事人对知识产权司法保护抱怨较多的问题之一。“赔偿难”问题的形成有多方面的原因。上海知产法院成立后，积极贯彻严格保护知识产权的司法政策，仔细分析“赔偿难”问题的成因，稳妥、有效地开展诉讼保全，根据行为人的过错程度，结合适用举证妨碍等证据规则和法定赔偿规定，为破解“赔偿难”提供有力支撑，从而实现加大知识产权保护力度的积极效果。
一、关于“赔偿难”问题成因的分析
“赔偿难”是诸多原因导致的一个客观现象。 知产权利人遭受权利侵害后，获得司法救济的效果不佳，实际损害难以获得弥补和修复，从权利人实际的付出来看往往还“得不偿失”，在有些权利价值生命周期较短的领域，维权诉讼常常是“赢了官司，输了市场”，这些都是“赔偿难”的客观表现。知识产权诉讼专业性要求较高，需要有比较大的投入，而上述的实际效果显然不能令权利人满意。究其原因，既有知识产权保护的特殊性，即权利的无形性导致的损失评估难、侵权行为的隐蔽性导致的侵权行为证明难这些客观因素，也有权利人诉讼能力不够强、不善于运用相关程序制度等主观因素，当然还有法院因主客观条件限制导致其保护水平不够高等因素。
但进一步分析可以发现，“赔偿难”现象的出现实际上可归因于四点：一是证明难。权利人之所以难以获得理想的维权效果，证明难是最直接的原因，表现为权利人证明侵权行为难，证明侵权行为规模大小、严重程度难等。二是获得行为人实际赔偿难。有些公司侵权成性，却能通过实际控制人的资本运作、企业借壳等手法，抽空侵权公司财力，借助漫长的知产诉讼周期，逃避赔偿责任的实际履行。三是侵权行为即时制止难。知产侵权行为证明难、定性难度高，导致知产诉讼漫长，这一定程度上也是“赢了官司，输了市场”的直接原因。四是权利人维权预期高，期望法院适用举证妨碍规则、惩罚性赔偿原则的呼声高，但对这些制度的适用条件缺乏全面认识。在诉求得不到满足情况下，权利人自然会存有心理落差，从而产生“赔偿难”的怨言。
二、破解“赔偿难”的实践探索
对权利人而言，其努力维权追求的是最终的成效，即能在多大程度上获得法院的支持、法院的支持能在多大程度上最终兑现。因此，提高法院的支持率、提高支持的兑现率，也就意味着直接破解了“赔偿难”的困局。为此，我院主要在以下方面进行了探索：
一是积极稳妥地采取诉讼保全措施，为全面保护知识产权提供程序保障。诉讼保全在保护知识产权中发挥着独特作用，在知识产权诉讼中有着举足轻重的意义。正因如此，在我国，行为保全及诉前证据保全制度最初是在知识产权诉讼中建立的。我院十分注重保障当事人的程序权利，依法、稳妥、积极地采取诉讼保全措施。自2015年1月1日至2017年10月31日，我院共裁定支持当事人诉讼保全申请330件（其中诉前保全71件），其中针对侵权案件的诉讼保全占73.3%。
通过证据保全，依法获取侵权人具体侵权行为及侵权规模等方面的证据，能够为认定侵权事实、确定侵权责任打下坚实的基础。在欧特克等公司提起的侵害计算机软件著作权纠纷案中，依据诉前证据保全的证据，各方当事人明确了侵权软件版本、数量等基本事实，法官在此基础上开展调解工作，最终促成当事人达成了总价为580万元的“赔偿+软件正版化”的和解协议。
财产保全能够在一定程度上堵塞了侵权人隐匿财产的后路，也有利于促成纠纷的和解和责任的履行。在赫盛光电（上海）有限公司提起的侵害计算机软件著作权侵权纠纷中，我院依当事人申请，充分发挥网络执行查控系统功能，对原告财产保全申请进行了850万元的足额保全，在此基础上成功进行调解，当事人和解撤诉。
行为保全能够为侵权损害后果的蔓延和即发侵权踩下“急刹车”。举一实际案例来讲：通联数据股份公司认为其高管蔡某离职前复制了多个含有原告公司技术信息的文件并即将出境，故向本院申请了诉前行为保全。我院在依法审查后，迅速作出诉前行为保全裁定，并连夜向离境前临时居住在宾馆的蔡某送达了民事裁定书。在通联公司后续提起的侵权诉讼中，双方对蔡某持有的有关文件的处理达成了共识，案件最终圆满和解。
二是开展要件审判法，依法释明，规范引导当事人充分举证。知产诉讼专业性强，涉及的要件事实多，诉辩双方的对抗性也强。开始诉讼时，权利人往往将主要精力和重心放在证明有关行为是否存在、该行为是否构成侵权以及构成何种侵权等问题上，而忽视对与赔偿有关的要件事实的举证质证。我院注重类案审理指引的整理和制定，形成法官按要件事实审理案件的习惯，规范地引导权利人依法举证质证。如我院审理的一件侵害外观设计专利权纠纷，原告主张被告侵权并承担赔偿责任，但起诉时未提供损失的计算依据及证据，经法官要件式审理的启示，原告申请法院开具调查令，向淘宝网调取被告销售侵权商品的数量。法院由此查明，被告的侵权规模足以证明其侵权获利高于原告的诉请，故全额支持了原告的赔偿诉请。
三是对参与经营的公司法人代表、主要股东等，按其主观过错认定为共同侵权人，以其个人财产承担侵权连带责任。在规模化经营侵权业务的案件中，公司法人代表或主要股东主宰公司经营，其注册数个公司的目的就是为了掩盖和逃避侵权责任。对此，我院认为，这类纠纷中控制公司行为的直接行为人，其以公司为掩护实施知识产权侵权的故意十分明显，应构成与公司法人共同侵权而承担连带责任。此类纠纷若仅从揭开公司面纱的角度追究行为人责任，无疑会加重权利人的举证责任和诉讼负担。如我院审理的雨果博斯商标管理有限公司等诉唐某某等六被告侵害商标权、虚假宣传纠纷案中，唐某某夫妇前后分别或共同注册了四、五个公司，公司名称含有攀附德国或欧洲元素、原告公司名称部分元素的内容，受让了一个多年前注册的含有原告商标主要部分元素的商标，然后开展了一系列的所谓商标许可活动和生产、销售不规范使用自有商标却攀附使用原告商标的同类商品的经营活动，生产、销售规模大，经营活动都由唐某某夫妇直接参与和控制。我院经审理认为，唐某某夫妇完全是有计划地设立多家公司并开展一系列侵权活动，构成与诸公司共谋的共同侵权，应连带承担共同侵权的民事责任。此案在审理中还根据原告的申请，查封冻结了唐某某名下的两套住房。法院一审判决诸被告在承担停止侵权等民事责任的同时，赔偿原告损失492万元。
四是在确定侵权赔偿责任时，根据不同情况酌定赔偿数额。司法实践中，能够查明原告损失和被告侵权获利的知产侵权案件极少，大多由法院适用法定赔偿原则酌定赔偿数额。我院在酌定赔偿数额时，注意区分不同情况作出不同的处理结果，以体现保护及打击的重点。
1.根据侵权情节和在案证据，结合适用举证妨碍和法定赔偿原则，在法定赔偿最高额内或最高额以上确定赔偿额。对于涉案商标较为知名、侵权时间较长、侵权规模较大、侵权恶意较为明显的案件，虽案件本身缺乏具体计算损失的确切证据，但考虑上述因素和被告不提供侵权获利证据的情节，也可以酌定依法定最高赔偿额确定赔偿数额。如我院审理的“宝马”“大润发”等侵害商标权案件，都判决了300万元的赔偿额。对于能够查明某些确定事实但尚不能确切计算损失数据的情况，若某些事实要素能反映出某些方面的侵权严重程度的，可以结合案件具体情节及被告不提供侵权获利证据的实际情况，在法定最高赔偿额以上酌定赔偿数额。如在SAP股份公司提起的侵害计算机软件著作权纠纷案中，合议庭根据被告收取培训费的数量推断被告复制原告软件的数量，并推定其对原告造成的损害已超出法定最高赔偿额50万元，故酌定赔偿额为118万元；在兄弟工业株式会社提起的工业缝纫机专利侵权纠纷案中，在案证据显示被告因侵权行为获利远高于法定最高赔偿额100万元，故综合涉案专利对产品获利的贡献率及案件的其他情况，判决被告赔偿原告损失550万元。
2.根据不同种类的侵权行为确定赔偿数额，打击源头侵权和反复侵权。如霍尼韦尔国际公司上诉的一件侵害商标权案，一审未注意被告是假冒商品生产者的特点，仅判决其赔偿8万元。我院经审理认为，被告作为侵权的源头，应承担更重的责任，故在二审中根据查明的具体事实及侵权规模，大幅提高了赔偿数额。又如香奈儿股份有限公司、株式会社卡那兹分别提起的两件侵害商标权纠纷上诉案中，两被上诉人都是重复侵权，而一审法院都未考虑这一情节，致使原告不服提出上诉。故我院在二审中都撤销了一审判决，并在改判中大幅提高了赔偿数额。
3.保障权利人诉权，全面支持合理支出。侵权损害赔偿数额和因调查、制止侵权行为的合理支出数额是基于不同原因而产生的损失。维权合理支出可以说是知识产权侵权行为加之于权利人的雪上加霜式的损害和额外付出。加大对权利人维权合理支出的赔偿力度，对鼓励权利人维权积极性、维护正常的市场经济秩序和知识产权管理秩序，都有着积极的意义。我院对侵权事实及合理支出事实确定的案件，尽可能提高合理支出的判赔额，使其与知识产权服务的市场价格相协调。在前述雨果博斯案和兄弟缝纫机案中，我院均全额支持了查明的合理支出，合理支出赔偿额分别达到了42万元和50万元。对于被告构成侵权但销售商免赔抗辩成立的案件，没有特殊原因，也不当然免除被告对合理支出费用的赔偿。
三、进一步破解“赔偿难”的对策建议
虽然，上述做法一定程度上收到了缓解“赔偿难”的效果，但从总体上说，“赔偿难”的局面并未根本改善，我们还需做多方面的努力。
一是进一步发挥各项程序制度的作用，为维护权利人合法权利提供保障。虽然，我院对当事人诉讼保全申请的支持力度较大，也收到了较好的效果，但就其数量与收案总数相比，仍显得十分不足。因此，我们还需充分发挥相关诉讼制度的作用和影响力，使其发挥更大的实效。
二是进一步提高妥善运用举证妨碍、事实推断等证据规则的能力，进一步加强对举证妨碍、事实推断等证据规则的适用方法和条件的研究。在知产侵权案件中，有许多被告是小商小贩或者规模不大的小公司，本身并没有建立完善的财务制度及台帐记录，若据此简单适用事实推断规则和举证妨碍规则，完全支持原告的指控和赔偿请求，自然有失公允。因此，我们应着力研究如何在我国当前的经济环境和诉讼条件下正确适用上述相关证据制度，使其在知识产权诉讼中，尤其在侵权事实认定和赔偿数额确定等方面发挥更大的作用，从而在一定程度上缓解侵权事实证明难、赔偿数额确定难等“赔偿难”问题。
三是进一步研究惩罚性赔偿原则的适用条件。目前《商标法》明确规定了惩罚性赔偿，但对这一条款的适用条件尚未有深入的研究和宣传。一方面，权利人对适用此条款的期望值很高，而另一方面，司法实践中真正适用这一条款的案件却并不多。就这一条文的文意看，适用倍加的惩罚性赔偿至少需符合“恶意侵犯商标专用权”和“按照上述方法确定数额”两个条件。
“上述方法确定数额”是指该款前述的实际损失、侵权获利及商标许可使用费的确定数额。实践中这三种数额本身便很难确定，这也是知产案件大多数适用法定赔偿的原因所在。即使个别案件能有确定数额，如何把握“恶意侵犯”又是另一道难题。目前，法律界对于“明显恶意侵权”还能达成共识，但对于侵权比较严重但未达到重复侵权、恶意规模化侵权的情况如何认识，则因缺少相关要件标准而存在争议。加强对此类问题的研究和宣传，有利于法院提高法律适用水平，也有利于权利人提高对相关法律规定的认识，从而对惩罚性赔偿条款的适用作出更为理性的预期。