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作者 | 苏和秦律师
第一个部分主要讲“正品”上的商标使用，分两种情况，一种就是商品包装改变，比如重新包装。分装、大装改成小装，有些进口商品加贴中文标签，还有一些产品识别码取出，还有商品本身有一些物理特征发生了改变，比如雕刻、旧货翻新，这种情况商标的正当使用如何认定，我主要结合一些案例和大家做一些分享。
重新包装的第一个案件是江苏淮安中院判的一个案件，是中华铅笔。这个是由大包装改成小包装，比如很典型的，有一些商品像糖果或者巧克力，当时大包装买过来，后来改成小包装，重新的分装，就是这种情况。在这个案件中，淮安中院认为，结论是不构成正当侵权，理由是从三个方面阐述的。第一个他认为包装的品质和正品是差不多的，就是小包装的更换没有影响商业，这是第一个理由。第二个理由，他认为，反正是商标权利人的商品，小包装使用这个商标也没有导致相关公众的误认和混淆，就是告诉相关公众产品的来源，混淆性、识别功能没有做到破坏。第三点，也是经常大家会抗辩的，是权利用尽，说商品已经流入市场中去了，物权的再次流通涉及到权利用尽的问题。基于这三个方面最后法院认定不构成侵权。
接下来有一个案件结论是相反的，是糖果的一个包装问题。糖果也是散装改成小包装。在这个案件中，当时是杭州的余杭区法院2015年的一个案件，当时判决是构成商标侵权。它和上一个案件做出相反的判断结论，最关键的一个理由，商品的外包装除了发挥与保护存在商品的基本功能以外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要作用。这个包装盒的质量和正品有明显的差异，他认为这种行为会对这个商品，商标指向商品的信誉会造成损害。像类似的，比如我们讲奢侈品可能更明显，买一个奢侈品，价格定这么贵，比如同样一个包，有很多是中国制造，为什么贴了这个商标以后，价格贵10倍，买这个产品我们不仅仅是这个产品本身的功能，可能这个产品的包装，产品的销售场所都构成产品性质的一部分，这个案件从这个角度来出发，最后判断构成商标侵权。
接下来讲一个中文标签，我们知道有很多产品，有很多水货，或者国外的，或者平行进口到中国内地的，原来是没有相应的中文标签，要在中国销售，根据监管的一些要求，在市场实际销售需要，肯定要加这些中文标记来识别。在这些中文标签上，就把它中文的商标用上去了，这里有一个案件，是2013年苏州中院判的一个，绝对伏特加的一个案件。保乐力加的一个绝对品牌，其他一个第三方的经销商未经许可把这个商品加上了“绝对”中文商标，并把原有的产品质量识别代码去除了。我们知道有一些商品质量识别代码起跟踪、召回的作用，特别是一些食品。在这个案件，法院判商标侵权。主要理由，它认为这个突出了位置上印有绝对中文的标识，侵犯了绝对公司的商标专用权，改变商标或者商品的某一要素，都可能导致商品差异，并且这个到一定程度时，就可能造成消费者的混淆，并使商标所表彰的商标权人的主体身份和商品特征的功能受到损害，从而对商标权人的认可度和信誉度降低，致使商标权人的利益受到损害。
在同样一个案件中，磨掉产品的识别码，我们知道它代表一种销售的渠道。很多消费者买了一个商品以后，磨掉这个码以后，会对这个产品是不是正品产生很大的争议。最后法院把这个观点认为也是构成商标侵权。
接下来讲一下商品本身发生改变。这个更好理解，商品有个实质性改变，通常我们讲这个商品可以说就不是原来的商品，如果我们讲商品的质量和功能发生显著性的改变，就可以说不能认定为是原来的商品，也就是说不是正品，不是商标权人自己投向市场的产品。既然不是商标权人自己投向市场的产品，你在这个上面用这个商标可以说属于未经商标权人的同意，在其他商品上使用商标权人的商标。这里讲一个案件，这个案件是之宝打火机的案件，这是一个世界知名的品牌，被告常从海外市场进口光板打火机，并在打火机上雕刻“Zippo”商标，他认为是这个品牌不同的版本，用来销售。买的时候是有这个LOGO的，但是后面进行了加工处理，使得原来正品中没有的图案装饰，把这个加上去了，我们认为这个产品就不是原来投放到市场的产品，你现在把它做了处理以后，仍然使用我的商标，这个会导致误认和混淆。
再一个是以旧翻新，是诺基亚，深圳中院审理的一个案件，最后也是按商标侵权判的。我们知道现在有一些存储盘，他把老的里面的内存增加，然后再以新品去卖，这种涉及一些情况，也是旧货翻新的情况。
第二个大的问题，和大家讲一讲，独立销售商的宣传推广，这个不但涉及到进口的产品，实际国内流通领域也会经常有这种情况。因为不同的渠道商本身有不同的进货成本，不同的经营策略。这里讲四个案件，都属于独立销售商，在选用正品的时候，或者在原先的商品包装上使用原来的商标。这四个案件，前面两个都上了公报的。第一个案件是上海二中院判的，当时是上了最高院公报的，这个上公报的意义是，转售正品，合理使用不构成商标侵权，我们当时理解它是因为这个上的公报。第二个也是同样一个品牌，两次上了公报。第二个是因为判侵权上公报，侵犯服务商标专用权，你转售正品，但是有可能侵犯商标权人在服务类别上注册的商标，是因为这个的，这个是2017年9月份的最高院公报。第三个是江苏判的，是联想的案子，正品的销售商在转售联想的商品过程中用了lenovo的商标。第四个案件是苏州昆山的一家公司，也是转售正品，当时昆山法院和苏州中院分别做出判决。下面具体讲一下这几个案件。
第一个案件是2013年12期最高法院一个公报的一个案件。这个是一个一审就生效的案件，当时那个案件的被告卖的这些产品本身是正品，卖的这些产品，有一些宣传册，内部装璜，还有一些衣架、包装袋都用了维多利亚的商标，法院认为首先你这个是正品，不是假冒。第二个他认为商品的吊牌、衣架、包装袋、宣传册上使用认为这个属于转售行为的一部分，独立销售商已经买了这个商品，他就拥有这个商品的所有权，他进一步的转售，这个都属于销售行为的一部分，不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认，因此这个行为不属于侵犯原告的注册商标专用权的行为。第二个他认为字号也不构成。两个理由，一个认为字号没有使用，原告主张的字号没有使用，没有知名度，达不到保护的得以要求。第二个同样的道理，他卖的是正品，也不会存在误认和混淆的问题，也不存在擅自使用他的名誉的不正当竞争。当然第三点有一个虚假宣传。从这个案件，因为它上了公报，上了公报的案件在民事裁判中都是要遵守的。这个就是讲，正品的转售方合理善意、合理的使用，不构成不正当竞争和商标侵权。我的理解是，再转售人必须要用到这个，或者说他使用这些商标的目的，仅仅是为了满足他再转售。然后相关公众看到这个商标，也只是会想到这个商品的来源，或者这个产品是来自于商标权利人的。如果在这个边界上，他可能构成一种合理的使用，也就是说不会导致相关公众认为转售行为或者转售主体和商标权人之间存在某种关联，仅仅是商品本身，从这个案件可以看出司法态度还是蛮明确的，在这个情况下是构成合理使用的。
第二个案件，17年第8期公报。一审是上海一中院，二审是上海高院。这个案件的事实是，在店招、员工胸牌、会员卡、展览地方用了这个商标，对外宣称其经营的是直营店，其系“维多利亚的秘密”中国的总部。这个案件中最高法院判侵犯服务商标权。为什么上海一中院这么认为？这个涉案公司，在收银台、员工胸牌、时装展览等处使用这个商标，已超出为指示所销售商品而必须使用的范围，且没有附加其他标识以区分服务来源。也就是说这种使用会让人家误认这个店就是维多利亚的直营店，或者它授权的专卖店，他确实也期望达到这样的效果，所以后面有进一步虚假宣传，说他确实是直营店或者是中国的总部。毫无疑问这种使用方式就会让相关消费者认为这个店是商标权人开的直营店或者专卖店，从而导致这种误认和混淆的方式。在这个案件中，两级法院都认为构成对服务商标专用权的侵犯。我们知道关于这块到底构不构成服务商标的使用或者侵犯不侵犯服务商标，这个确实在目前司法实践和行政执法实践有争议的。这个案件上了2017年的8月份的公报，说明最高院对原来这个案件中两级裁判的观点还是认可的。
第三个案件，也是涉及到类似的情况，就是独立销售商转售商品的情况，这也是江苏的，一审是泰州，二审是江苏省高院。事实是，在店铺、店招、装璜明显用联想lenovo的商标，这个使用让消费者误认为是联想的专卖店。一审法院认为，这个被告在店招上使用联想的字样，没有其他的名说明这个文字，这个使用不属于指示性使用方式，或者描述性指示方式。还使用了“lenovo联想专卖店、泰兴旗舰店”的字样，其对“联想及lenovo的使用方式会使相关公众误认为该店与联想公司之间存在特定的商业关系，明显已超出合理使用的界限，其行为构成对联想公司注册商标专用权的侵犯。我们注意到这个主要讲商品的商标，这个案件虽然最后的结果是认定了商标侵权。但是这个和维密的案件法律适用还是有区别的，对权利的基础商标还是有区别的，维密是基于服务商标保护的，这个案件是基于商品商标来保护的，意思是即使你卖的是正品，但是在转售过程中，对商标的使用方式如果让人家认为你这个店是正品的，是商标权人开的，或者授权开的，这个也是涉嫌侵犯商品商标专用权。类似的案件在欧盟有一个案例，宝马车的，那个就是典型的，也是一个独立销售商，第三方，他卖宝马的二手车，用这个宣传，让人家认为这个店是宝马授权的，当时也判了侵犯商品上的专用权。这个我们理解，不是说卖正品就可以取得和商标权一样的权利，这里是有边界的，有限度。跨了这个界限，可能就侵犯了正品的商标所有权人的权利。
第四个案件，也是发生在昆山，有一个首创奥特莱斯。当时益朗公司开了很多家品牌，像LOEWE、BALLY这些国际大牌，他从国外进这些货卖。店招上都用了这些商标，我们也知道这些大牌，很多为了处理过期的商品，自己也会在奥特莱斯设立专卖店，像上海或者北京这些大牌正品都会在市区的商业中心有旗舰店，同时也会在上海、北京、广州有一些靠近郊区的奥特莱斯店，也有一些处理自己的过季的产品。这个涉案行为和正品的条例在自己奥特莱斯商标使用方式几乎相同，连店面装璜都很接近。这个案件当时权利人选择先向工商投诉，当时工商支持，要他整改，经营方不服，当时以行政诉讼起诉到昆山法院，这是一个行政案件，昆山法院支持了工商的行为。后来又不服，又上诉到苏州中院，苏州中院二审的观点认为，被告未经商标权人的许可，在其经营场所的门口、店内装饰中以店招的形式出租使用涉案商标，具有使消费者误认为其与这些品牌与注册商标权人之间存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的攀附故意，客观上也形成了上述效果，显然属于对合理指示商品来源的权利的不当扩张，已经超出了商标指示性使用的合理范畴。也就是你告诉相关公众说你这里面卖的是什么，我们要看商业业态，像这种大牌，先不说奢侈品，很有名的像耐克、阿迪达斯，他主要的商业模式，销售的模式，专卖或者特许的方式，一般都是在他的专卖店。主要看它的店招，是不是像一个专卖店的样子，这个是减少消费者选择的成本，这个也是大家创品牌的一个意义，达到实现的目的和效果。但是你这样店一开，这样一用，让消费者认为是不是商标权人自己开的一个专卖店，这种会导致让人误认混淆的结果。在这种情况下，法律是禁止的。这个案件的判断观点和联想是一致的。
我们目前根据自己研究、收集的案件来看，不管是江苏、上海或者广东，上海等省市法院目前对店招使用他人的商标权人的商标，哪怕卖的是正品，绝大多数几乎都是禁止的，都认为这种行为是侵权的。但是适用法律和理由确实存在区别。有的按服务商标判，有的按商品商标判，有的按《反不正当竞争法》判构成不正当竞争行为，总之大家觉得这种使用行为客观上都应当禁止，因为它的理由和逻辑是一样的，因为这个已经让人觉得这个店是商标权人开的，或者授权他开的，这种混淆是要制止的。我们也注意到最高院在讨论《商标法》的司法解释，因为目前这个类型的案件还蛮多，商业实践还蛮丰富的，经常出现这种情况。我们期望司法解释对这个问题能有一个统一的认识，不然的话，我们知道一份生效判决，会起到一个指引的作用，直接关系到人家怎么做这个生意，怎么划定大家经营的边界，怎么对原来的商业秩序进行维持。
我总结一下，正品流通领域中，如果是基于善意、合理、正当的使用权利人的商标，你为了所购商品的进一步的流通和需要而使用权利人的商标，目前来看基本是支持的，不构成商标侵权。但是如果超出了这个边界，你觉得你是这个产品的所有人，商品权人怎么用，我也可以怎么用，最后让人认为你是商标权人或者授权人，这个肯定是不允许的。今天就这个问题和大家做一个沟通和交流，谢谢大家。