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作者｜专利侵权专业组 杨清宇
引 言
我国民事诉讼程序主要采用“谁主张、谁举证”的举证原则。但同时也规定了“举证责任倒置”的例外情形。举证责任倒置原则是指法律直接规定的侵权诉讼案件中，由侵权人负责举证，证明与损害结果之间不存在因果关系或受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。举证责任倒置原则适用于当某一证据原告客观上无法或很难举证证明被告侵权时，由被告反过来举证其不侵权。在专利侵权中涉及方法专利侵权纠纷中就规定了“举证责任倒置原则”。
一、法律规定
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款规定：下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。
《专利法》第61条第1款的规定:专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。这就是专利诉讼中所指的“举证责任倒置原则”。
二、使用条件及规则
在新产品专利方法侵权诉讼中使用举证责任倒置，需要满足以下条件：
1、适用于制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼。
2、依照专利方法制造的产品属于新产品。
3、被诉侵权人制造的产品与依照专利方法制造的产品属于同样的产品。
在(2009)民提字第84号案例中，最高人民法院进行了如下认定，在此类专利侵权纠纷案件中，由被诉侵权人承担证明其产品制造方法不同于专利方法的举证责任，需满足一定的前提条件，即权利人能够证明依照专利方法制造的产品属于新产品，并且被诉侵权人制造的产品与依照专利方法制造的产品属于同样的产品。因此，在新产品专利方法侵权诉讼中，原告的举证责任是证明该专利方法所生产的产品是新产品，同时被告所生产的产品与原告依该专利方法所生产出来的产品一样或等同，此后，举证责任依专利法规定转移给被告。如果被告不能证明生产该新产品的方法与专利方法不同，则构成侵权。
三、实践中使用举证责任倒置需要关注的法律问题
1、关于“新产品”的认定
根据上述内容可知，依照专利方法制造的产品属于新产品是适用举证责任倒置的条件之一，因此，如何认定依照专利方法制造的产品属于“新产品”呢？
《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品”。
北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第112条规定，专利法第六十一条规定的“新产品”，是指在国内外第一次生产出的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，应当认定该产品不属于专利法规定的新产品。
根据上述法律规定，“新产品”以专利申请日前的产品或者技术方案为比较对象。在(2009)民提字第84号案例中，最高人民法院遵循上述《解释》第十七条的规定，强调“新产品”是世界范围内参照申请日的“新”，摒弃了一审和二审法院以产品是否“在中国上市”为标准认定是否构成新产品。以申请日为基准认定“新产品”有利于保护专利权人的利益，也为不少国家所采用。
2、关于“依照专利方法直接获得的产品”的认定
《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第十三条 对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品。
《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十条 对于将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理而获得的后续产品，进行再加工、处理的，人民法院应当认定不属于专利法第十一条规定的“使用依照该专利方法直接获得的产品”。
通过上述法律规定可以看到，“原始产品”通常会被认定为依照专利方法直接获得的产品。“对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为”被认定为“使用依照该专利方法直接获得的产品”。
然而在(2009)民提字第84号案例中，最高人民法院认为，方法专利权的保护范围只能延及依照该专利方法直接获得的产品，即使用专利方法获得的原始产品，而不能延及对原始产品作进一步处理后获得的后续产品。根据专利权利要求1限定的方法后，直接获得的是“结合一个DMSO-d6的(S)-(-)-氨氯地平的 D-酒石酸盐”，或“结合一个DMSO-d6的 (R)-(+)-氨氯地平的L-酒石酸盐”，华盛公司、欧意公司生产的马来酸左旋氨氯地平、马来酸左旋氨氯地平片以及左旋氨氯地平，均属于对上述产品作进一步处理后获得的后续产品，不属于依照涉案专利方法直接获得的产品。一审原告并没有提供证据证明华盛公司、欧意公司在制造马来酸左旋氨氯地平及其片剂时，也制造了“结合一个DM- SO-d6的(S)-(-)-氨氯地平的D-酒石酸盐”中间产物，因此，张喜田提供的证据并不足以证明华盛公司、欧意公司制造的产品与依照涉案专利方法直接获得的产品属于同样的产品，否认适用举证责任倒置原则。
笔者认为，如果某专利方法制造的原始产品是作为制造某种产品的中间产物，这时如果仅仅将“原始产品”认定为直接产品，意味着原告必须举证证明被告生产的某项产品的中间产物与依照专利方法制造的产品属于同样的产品。而这一举证难度与要求原告举证证明被告使用的方法与专利方法相同具有同样的难度。在这种情况下也就失去了在该类侵权诉讼中设置举证责任倒置原则的意义。
在涉及方法专利的维权诉讼中，要求原告举证证明被告实施的方法与涉案专利的方法相同或者等同，就必须要求原告能够进入到被告的生产厂房进行取证，这在实践中的不可能实现的。正是鉴于涉及方法专利的专利权人在维权上存在的举证困难，从而设置了“举证责任倒置原则”作为专利侵权诉讼中举证责任的一种例外原则。因此笔者认为，仅仅将“原始产品”认定为直接产品是不合适的。
综上，我们看到，在新产品专利方法侵权诉讼中举证责任倒置的适用问题上，既要熟悉遵循相关的法律规定，同时还要关注我国司法判例中的相关认定，以此作为我们在实践应用中的参考。