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作者 | 袁相军法官 北京高院知产庭谈
我想给大家介绍北京高院近几年商标网络侵权方面的情况，分为如下三部分：一是北京法院商标案件基本概况；二是传统商标侵权在互联网中的体现；三是“互联网+”独有的商标侵权行为。
一、北京法院商标案件基本概况
就基本情况而言，北京法院商标案件主要分两大类，即商标民事案件和商标授权确权行政案件。如上图所示，我给大家提供了2012至2017年1—6月份的情况。行政案件这几年的案件量一直不小，从2012年突破1万件，去年达到将近15000件。2014年行政案件比较多，正好赶上商标局清理积案，关于商标民事案件我统计了一下，基本上比较平稳，民事案件有一部分涉及网络，但是绝大部分还不涉及网络，就是普通的案件。商标行政案件是北京法院案件压力比较大的一部分，如北京高院知识产权结案已经突破了1万件。
二、传统商标侵权在互联网中的体现
第二部分我给大家介绍一下传统侵权行为在互联网中的一些体现，主要有这样两种情况。第一，未经商标权人许可，通过互联网销售侵犯他人商标权的商品的行为，这种商标侵权通常包括两种模式：一是通过自身的网站销售，二是通过其他电子商务网站销售。第二，未经许可商标权人许可，将他人商标擅自注册为公司网站的域名、或在公司网站的显著位置突出使用、或在网站提供的商品或服务名称部分使用，使得相关公众对该网站可能与商标权人具有某种关联产生误认，或是对该公司提供的商品或服务来源产生混淆。实践中，主要涉及标志近似、商品或服务类似、商标使用行为、商标合理使用、商标权与其他在先权益的冲突认定等问题。
首先介绍一个商标权的权利用尽的案子，这是大班公司诉恒瑞泰丰公司侵害商标专用权纠纷的案件。还有大班冰皮这么几个情况，注册类别用在月饼上，恒瑞泰丰有一个网站，网站的名字是用拼音，网页上用了很大的汉字，这里面案件特殊之处在于标明我这个月饼产于大班公司，后来大班提出集团的商标权。这个案件有一个细节，被告从大班公司买了很多的月饼券，对应我的产品是正品，后来一审、二审没有支持原告的诉讼诉求，虽然我国的《商标法》里没有明确列出商标权用尽的法条，但是我们在实践中也是利用了规则。一、二审法院的观点：恒瑞泰丰公司在“大班月饼网”向公众介绍、推荐购买“大班”月饼时，展示了大班公司的注册商标，同时还说明该月饼源于大班公司；恒瑞泰丰公司系将大班公司月饼加价销售，是一种分销行为，使用涉案商标是正当使用；恒瑞泰丰公司使用商标和域名不会使相关公众对商品来源产生混淆误认。
第二个是关于商标权与商号权冲突的案件，介绍一个山东德衡律师事务所诉北京德恒律师事务侵害商标权案。
中国的德衡主要是两家律师事务所，北京这个律师事务所的名字是不是构成侵权？1993年北京德恒成立，1995年变更名字为德恒，他的名号一直有。后来山东德衡起诉北京这家公司，要求停止侵权。一、二审认为北京这家是1995年用的，他当时合法拥有了德衡这个使用权，山东是2005年才取得商标权，所以说北京使用在先，而且使用的是汉字加英文，他们并非是特殊的使用，所以商标权跟在先权冲突，还是保护在先的权利。根据《商标法》第31条，还有最高人民法院《关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第一条规定。还有一种情况在实践中比较常见的就是通用名称的认定，你仅有通用名称是不得作为商标注册的，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准，我们是以全国的消费者去认，还是以某一个地区，如河北或者是华北这一部分人的群体去认，但现在经过这几年案件的实践，这个好像并不是一个主要的问题，还有一个是法定和约定。现在法定的事件少，可能从某一个局部认为这个通用名称约定多一点，还有消费者的认定主体，是由消费者认，还是生产商、供应商来认。
第三，关于通用名称的认定。在此，讲一个锦绣星空公司诉新浪公司侵犯商标权案。
我来举个例子，这是锦绣公司诉新浪公司的商标权，锦绣公司注册的一个年度车的商标，主要涉及文艺活动，后来新浪在它的网站上就用了年度车，作为一种年度汽车的评比的宣传，后来原告经过公证，起诉新浪。在诉讼中，新浪提了很多证据，他提的证据无非是我们在本行业中年度车怎么用，是表示什么样的情况，他举了很多汽车网站包括报纸上、媒体上的一些报道，因为这个案子一审生效，而且按照《商标法》的规定，显著性弱是一方面，而第二你可以通过使用可以获得显著性。因为用的量不大，所以没有获得显著性。第三点是认为年度车作为活动名称，在涉案商标使用之前，得到了广泛使用。在本行业中并不具有区分服务的功能，不会造成混淆，所以最后认定是通用名称，不构成侵权。
“羊栖菜”商标争议案：第4525535号“ひじき”商标，核定使用在第29类贝壳类动物（非活）、干食用菌、海菜、海带、水产罐头、虾（非活）、羊栖菜（加工过的）、鱼（非活的）、紫菜。这是我们的一个行政案件，2012年是我们承办的，本来昨天我想找商标的图，实际上是日本的商标，翻译成中国是羊栖菜，这个产品的90%是要出口日本，所以为了出口，当地所有的资产产家打上了日文的标志，后来有一家企业把这个标志做成商标。把很多企业出口到日本的海产品给扣了，后来企业联合起来要打这个标志，商评委和一审都认为中国人看了都不认识，后来二审我们认为是通用名称，但是你生产商是在中国，绝大部分厂家都是用这个来做通用名称出口，只是指产品，而不是区分生产者。另外，这个案例我们要考虑企业恶意比较明显，我们最近也注意到最近网络对商标注册的恶意讨论比较多，的确是用一句话来讲，恶意毁灭一切。我们这里面也考虑恶意的因素，但是恶意在商标的案件审判中，到底发挥了多大的作用？可能因为边界比较模糊，我们也在反思，如果我以前是个好人，我注册了一个商标，我后来经过发展跟别人在一起，我想了别人的一系列的标志，我当年作为好人的时候，是不是注的标也要被拿下？作为中国人来讲，注册了国外的商标，国外的企业如果没有进入中国，我们是不是要给这些国外的企业预留一定的空间。
三、“互联网+”独有的商标侵权行为
我想提到互联网+独有的一些侵权行为，第一是关于团购网站的侵权的责任认定，我们主要还是用《侵权责任法》第36条的规定，网络提供商如果没有采取必要的措施，如果应知侵权，没有采取措施，网络服务商要承担连带责任。第二是我们去年3月份制定的《指南》，这里面规定平台服务商提供网络服务的时候，如果你教唆或帮助了，你是要承担连带责任。而且在《指南》里面详细规定了哪些是教唆、帮助行为，加大了平台上应有的责任和义务。
1、团购网站侵害商标权责任的认定
在此，讲一下株式会社迪桑特诉走秀网公司、今日都市公司侵害注册商标专用权案（法国“金鸡”案）。
株式会社有一个标志，是一家团购网站，走秀是做电子商务的企业。网络平台商和走秀公司他们当时签了一个推广合同，约定平台搞团购活动，推广了法国的鞋，包括列了很多详细的信息，后来商标权人提出两个被告，一审和二审首先认为从广告的合同内容来看，走秀公司是为了推销产品，他需要借助平台完成销售，这是目前的一种经销模式。公司是利用向消费者推荐的热门产品，采用了限时的吸引手段，吸引顾客产生购买的愿望，这是一种推销行为，后来认定这个平台跟走秀公司承担了不同的责任，这是一个网购的案例。
２、APP软件名称的商品或服务类似的认定问题
APP软件涉及第9类的“计算机软件”、第38类的“通讯服务”、第35类的“广告服务”、第42类的“计算机硬件与软件的设计与开发”等多个类别。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”。“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”。第十二条规定：“《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。
北京高院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第28条规定，“认定利用信息网络通过应用软件提供的商品或者服务，与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成相同或者类似，应结合应用软件具体提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合进行确定，不应当然认定其与计算机软件商品或者互联网服务构成类似商品或者服务。
我们最近发现APP软件，它设计的商品和服务类别的认定近似，这可能是将来在司法认定，可能会有一些分析的。现在APP主要用在设计到第九类的计算机软件和第38类的空气服务和35类的广告服务第42类的计算机硬件，我们在实践中对商品服务类别利用是最高，《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。法院可能是动态的，依靠动态来区分类似的问题。
我们在《指南》的第28条专门对APP软件做了规定，认定网络通过软件提供的商品或者服务，与他人合并商品是否构成类似，不应当然认定与计算机软件商品或者互联网服务构成类似商品或者服务，还是采取了一种不能谨慎的态度，对新兴互联网经营模式比较谨慎，相当来讲是保护或宽容的态度。
这是海淀区审的滴滴打车的案子，广州这个公司当时在35类和38类注册了嘀嘀的商标，小桔是滴滴打车的服务的运营商，乘客通过手机来预定服务，提高运营率这么一个情况。睿驰公司提出的要求，将滴滴这个商标取消，滴滴打车整个的服务包括了第35类以及第38类其他的服务。北京的小桔我们运营是属于39类的，不属于你35类和38类，虽然有部分交叉，但是主要还是运输。最后一审观点是这么认为的，在互联网的状态下，传统行业应该是借助互联网跟通讯工具开发应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，发展不同于传统行业的新兴产业模式，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械的将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合判断，不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈，认为没有侵权。另外说一下平台服务商的竞价排名问题，分水岭就是去年9月1日《管理办法》出台以后，当时是魏泽西这个事件出来以后，工商总局出来一个《办法》，现在所说的判决还是沿用以前的态度，没有涉及到9月1日《广告办法》里的定性，目前采取的态度还是竞价排名的服务属于搜索，第二是搜索服务的引擎商承担责任有这么几种，首先是不负有全面、主动审查的义务，如果通知的话，你应该进行删除、屏蔽措施。第二，如果明知他人有不正当的行为，你没有采取措施，要承当连带责任。
3、涉及平台服务商的竞价排名问题。
分水岭：2016年9月1日实施的《互联网广告管理暂行办法》。
目前北京法院生效的判决对平台服务商竞价排名的态度：
1、竞价排名服务的性质：属信息检索服务。
2、搜索引擎服务商责任承担的情形：
A 在提供竞价排名服务的过程中，搜索引擎服务提供者未实施选择、整理、推荐、编辑关键词等行为的，其对竞价排名服务中所使用的关键词等不负有全面、主动审查的义务，但明显违背法律、法规规定的除外。
B 对于利用竞价排名服务实施的不正当竞争行为，原告有权通知搜索引擎服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。搜索引擎服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与实施不正当竞争行为的经营者承担连带责任。
C 搜索引擎服务提供者知道他人利用竞价排名服务实施不正当竞争行为，未采取必要措施的，应当与其承担连带责任。
这是2016年3月份的案子，鲍尔浦公司诉迪浩公司、百度公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案。
鲍尔浦公司拥有“鲍尔浦文字及图形”商标，核定使用在第19类：非金属管道、非金属板商品上，诉百度公司侵害商标权及不正当竞争。
迪浩公司于其百度推广账户中添加关键词“鲍尔浦”，使百度网搜索关键词“鲍尔浦”获得的第一项搜索结果为迪浩公司网站的推广链接，第二项为鲍尔浦公司的网站链接。
一、二审法院观点：1、迪浩公司构成商标侵权；2、鲍尔浦公司并未提交证据证明其“鲍尔浦”商标享有知名度，百度公司无明知、应知的主观过错，对涉案关键词亦无需主动审查、屏蔽；百度公司于《百度推广服务合同》中向推广用户公示了避免侵权警告，于百度网中公示了权利通知的方式和途径，已尽到合理的权利警示和协助维权的注意义务；添加侵权关键词的直接行为人为迪浩公司，百度公司作为涉案竞价排名的网络服务提供者，并无证据证明其在迪浩公司选择、添加关键词时对其实施了教唆、帮助、推荐等行为，故百度公司无与迪浩公司共同侵权的主观过错，亦无共同侵权行为，并于收到本案起诉后及时删除、屏蔽了涉案关键词，故百度公司未与迪浩公司构成共同侵权。
当时迪浩公司自己添加了鲍尔浦，使用搜索引擎进行搜索的时候，第一项搜索结果是迪浩公司网站的推广链结，第二是鲍尔浦公司的网站链接。首先鲍尔浦商标不是很知名，刚才我听张总他们受理商标的时候也得搜索一下，对国内的话很难做到，我们法院这块也是坚持，你没有提供这方面知名的证据，所以在百度合同上面也是有约定，所以百度尽了合理的警示义务，而添加的行为属于公司行为，百度这块没有责任，没有认定搜索链接过程侵权。
2016年9月1日实施的《互联网广告管理暂行办法》第三条规定：付费搜索广告属于互联网广告。就是付费搜索广告属于互联网报告。目前来讲，现在还没有进入司法程序这方面的案件，将来这个案件怎么走向，平台服务商的责任如何承担。我们只能说是通过个案不断地积累，平台责任目前还没有变化，跟以前还是一样。将来怎么样，我们只能是走一步看一步，这是我给大家介绍的情况，谢谢。