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作者 | 田君露 兰台知产团队律师 专利及商标代理人
在商标侵权纠纷中，被诉侵权人经常援引商标在先使用抗辩条款作为抗辩。本文中，笔者将对“在先使用”、“一定影响”、“原使用范围”以及“善意”四个要件进行一一分析，以期更为深入的剖析这一制度。
当前，我国采用商标注册制度，赋予注册人专有权以禁止他人在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标，但是，商标注册人的权利并不能阻止善意在先使用行为。
根据我国商标法第59条第3款的规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”
这便是商标在先使用抗辩条款，在商标侵权纠纷中，被诉侵权人经常援引该条款作为抗辩。本文中，笔者将对“在先使用”、“一定影响”、“原使用范围”以及“善意”四个要件进行一一分析，以期更为深入的剖析这一制度：
对“在先使用”要件的理解
“在先使用”要件为商标在先使用抗辩制度的首要条件，其在先使用的时间节点可谓重中之重。然而，理论界对于这一时间节点却有着不同的看法。
当前，有观点认为，因商标初审公告前，其他人无从得知该商标已被申请的事实，故他人的在先使用只要早于商标初审公告日即可；也有观点认为，只要在先使用的时间节点早于商标申请日即可；还有观点认为，在先使用的时间既要早于商标申请日，也要早于商标注册人的使用时间。
首先，在先使用的时间节点是否一定要早于商标申请日？答案显然是肯定的，这是因为我国采用商标注册制度，更倾向于保护商标注册人的利益。如果对于商标申请日之后的善意使用行为也加以保护，那么，在我国是否注册商标就没有任何意义，这显然有违我国商标法的立法本意。
其次，在先使用的时间节点是否一定要早于商标注册人的使用时间？虽然我们能够从商标法第59条第3款中推知肯定答案，但是，这仅仅是原则性要求而不应成为绝对要求。如果一味僵化适用该条法律规定，则会出现这样的情形，纵使他人在商标申请前已经在相同或相似商品上大量使用某商标，使该商标具有了一定影响，只要商标注册人有任何早于其开始使用的证据，该在先使用抗辩则不能成立。这显然不符合商标法维护公平竞争、保护善意使用的立法原则。
综上，我们认为，“在先使用”的时间节点只要早于商标申请日即可，只要其在先善意使用行为达到一定影响，则应该受到商标法的保护。
对“一定影响”要件的理解
《商标法》第59条第3款的立法本意在于，保护那些已经在市场上大量使用、具有一定影响但未注册商标的在先使用人的合法权益，该条款的核心在于在先使用人的使用行为是否已达到“一定影响”的程度。因此，“一定影响”要件是在先使用抗辩的核心。
根据《商标审理标准》，未注册商标是否具有一定影响可结合以下因素进行个案判断：（1）相关公众对该商标的知晓情况；（2）该商标使用的持续时间和地理范围；（3）该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围；（4）其他使该商标产生一定影响的因素。通常，在先使用人需要提供较多的使用证据来证明“影响力”因素。
然而，对在先使用人权益的保护并不要求其使用必须达到非常高的知名度，也不要求其知名度已延及较大的地域范围。通常来讲，只要在先使用人在某一地域范围内持续大量的使用该商标，使该地域范围内消费者能够根据该商标识别商品来源，则该在先使用人的权益就有保护的必要。换言之，该在先使用行为就达到了“一定影响”的要求。
对“原使用范围”要件的理解
《商标法》虽然保护在先使用人已经形成的合法权益，但是，对其未注册商标的行为并不持鼓励态度，因此，对未注册商标的保护力度要远远小于已注册商标，在先使用人只能在原使用范围内继续使用该商标，而不能有所扩展。
首先，在后使用的主体仅限于“在先使用人”本人及在先已获得授权许可的“被许可人”，而不能扩大到原先未获得授权的使用人。这是因为，一旦对在后使用的授权许可不做任何限制，在先使用人的经营规模可能无限扩展，将对商标注册人的利益产生极大危害。
其次，在后使用的“商标”应当与在先使用的商标相同，而不能使用与之近似的商标；同时，在后使用的“商品或服务”也应与在先使用的商品或服务相同，而不能将其使用在类似商品或服务上。如果将其保护范围扩大到近似商标与类似商品或服务，显然与注册商标保护范围无异，这是不合适的。
最后，在后使用行为应仅限于其在先使用的地域范围内，不得无限扩张。通常，对于在先使用人权益的保护是基于其使用行为限定在某一地域范围内，在该地域范围内具有一定影响，相关消费者能够识别商品或服务来源，不易产生混淆误认。一旦无限扩展，将与商标注册人的使用范围产生交叉，不但对商标注册人利益造成损害，同时造成消费者的混淆与误认，给消费者带来损失。
因此，在先使用人一旦超出原有范围使用的，构成对注册商标权的侵害，其在先使用抗辩将不予支持。
对“善意”要件的理解
虽然《商标法》第59条第3款中并未提及“善意”要件，但是，在先使用人的善意却是该款法律规定的应有之义。一旦突破“善意”要件，在先使用抗辩将无从立足。
“善意”要件要求在先使用人不明知或应知商标申请人设计、使用、申请该商标的事实。“善意”的判断主要基于在先使用人与商标申请人是否有接触的可能，也可根据商标的知名度、使用的地域范围、商标的独创性程度等方面来判断。通常来讲，注册商标在申请前知名度越高，则被知晓的可能性越大；在同一地域范围内使用或商标独创性较高的情形，使用相同商标者难谓善意。
更值得一提的是，在先使用人与商标注册人博弈的关键，正是在于“善意”要件。如在先使用人不符合“善意”要件，则其在先使用抗辩将不被接受；如商标注册人不符合“善意”要件，则在先使用人可依据《商标法》第32条主张其“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，从而对注册商标提起异议或无效程序。
在商标行政及司法程序中，在先使用人与注册人的商标之战可谓迂回曲折、难分难舍，要理清谁是谁非，着实难度不小。然而，只要领会法律规定的精神与原理，一切也将会迎刃而解。