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我今天主要是结合平时工作里面出现的一些疑难问题，以及刚才提到的一些比较热点的问题，从点的方面进行交流，谈谈我自己的看法，不对的地方，大家可以及时地指正。
一、第一个问题是关于涉驰名商标案件在立案中对于认驰必要性的审查，我们要如何界定的问题
这在广东就直接关系到该一审案件是否属于知产法院管辖。一般情况是按照以下标准进行：1.以被告使用的未注册商标违反商标法第十三条规定所提起的侵犯商标权案件；2.以被告使用的注册商标违反商标法第十三条规定所提起的侵犯商标权案件；3.以被告企业字号与原告未注册驰名商标的文字相同或近似，其在相同或类似商品上突出或者未突出使用，所提起的侵犯商标权或者不正当竞争案件；4.以被告企业字号与原告注册驰名商标的文字相同或近似，其在不相同或不相类似商品上突出或者未突出使用，所提起的侵犯商标权或者不正当竞争案件；5.被告抗辩或反诉原告注册商标与其在先未注册驰名商标相同或近似的案件。
因此，总体来说，对于原告就已注册商标主张认驰的案件，一般来说我们是在做是否有跨类保护必要的审查，这也是驰名商标案件比较常见的情形；例如五粮液的案件，由于五粮液的商标本身是在白酒上使用的，被告的商标也是在白酒上使用，原告在广知院立案，最后是作了移送处理，这种是比较明显的没有跨类保护必要的情形。而对于原告就未注册商标主张认驰的案件而言，虽然在立案时审查较为宽松，但由于该类案件的实体诉请获得支持的举证难度远大于一般的涉驰名商标案件，因此总体而言也是公平的。
还有一种情况，原告可能拥有很多个商标，其中有个别商标跟被诉商品是同类别的，但是原告现在不选择与被诉的商品同类别的商标起诉，原告选择另外一个跨类的商标来起诉并主张认驰，这种情况怎么处理？这种案子中，被告在管辖异议时有可能把原告所有的商标搜索一遍，向法院提交证据，证明原告在与被告商品相同或类似的类别上也注册了商标，以此抗辩没有认驰的必要性。对于这种情况我们司法实践里面确实是有两种意见的，一种认为，根据个案按需认定的原则，既然原告在相同或者类似商品上已注册了商标，那你就没有认驰跨类保护的必要性了。但是我们更多持另一种意见，认为对于原告的选择，法院应当给予尊重，因为有可能出现的情况是：原告在与被告商品相同类别上注册的商标，只是一种防御性的注册；或者是由于其他原因，原告存在没有实际使用的情况，如果法院强行要求原告必须要选择这种同类或者类似的商品上的商标来起诉的话，那么在后续的审理中，就可能出现侵权人由于撤三制度等而不需要承担赔偿责任的问题。而且，原告选择主张认驰进行跨类保护，所承担的诉讼风险以及所需的举证难度远高于一般商标侵权案件，无论是根据民事诉讼处分权原则还是民法的意思自治原则，出现这种情况时，法院还是应当更尊重原告的选择。
此外，刚才邱庭也谈到了驰名商标里面商标表彰功能的问题，我这里也谈一个涉及商标表彰功能案例，去年广知有一个案件是米其林的轮胎，米其林公司作为原告，被告买了一个正品轮胎，并没有把原告米其林轮胎的商标去掉，但是他把型号、质量标签等等这些其它附加的东西去掉了，然后再把它进行销售，转销。这个行为在之前刑事的程序里面，实际上是按假冒伪劣产品罪来认定的。原告在刑事案件审理结束之后起诉商标民事侵权，法院最后认定，虽然这个商标是米其林公司的商标，但是由于被告的这种行为导致了它割裂了产品的质量和商标本身表彰的功能，所以最后还是构成侵权的，这个是关于刚才邱庭提到的关于商标表彰功能的一些补充。
二、关于定牌加工的问题
刚才邱庭讲得很详细，把过去十年我国涉外定牌加工的三个阶段都列出来了，作为一线审判法官，我会比较关注2015年最高法院的浦江亚环这个判决后出现的新发展。在最高法院在浦江亚环案中判决不侵权之后，仍然出现了江苏高院的上柴公司东风案、上海知识产权法院的福建泉州匹克体育用品案等从不同角度认定构成侵权的案件。在这些案件中，关于涉外定牌加工所涉的商标侵权审查认定主要存在两种标准：一是被诉国内加工企业的行为是否属于商标法意义上的使用行为，二是被诉国内加工企业是否履行了必要的审查注意义务。
在此，我不想再去重新整理定牌加工这个问题，只想谈一谈，我自己关于对涉外定牌加工的看法，侵害商标权的行为既包括因商标使用而容易导致混淆的直接侵权行为；也包括行为人虽然并未直接实施商标使用行为，但在明知或应知的情况下教唆他人实施侵害商标权的行为或者故意为他人直接侵害商标权的行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络交易平台等便利条件的帮助侵权行为，后两种教唆、帮助行为属于间接侵权行为。因此，在认定是否构成直接侵害商标权行为时，关键在于被诉行为属于商标使用并容易导致相关公众混淆，而不必以主观过错为要件，上述涉外定牌加工审理的第一种标准实质是在审查被诉国内加工企业的行为是否构成直接侵权。如被诉行为不构成商标使用，则被诉侵权人不构成直接侵害商标权的行为，但在行为人在具有主观过错的情况下教唆或者帮助他人直接侵权的仍可以构成间接侵权，上述涉外定牌加工审理的第二种标准实质是在审查是否构成间接侵权。因此，涉外定牌加工中国内加工企业是否构成侵害商标权行为应当按照是否构成直接侵权和间接侵权的思路陆续加以分析。
说到这里可能会有不同声音，有一种观点认为，涉外定牌加工行为要不就是构成直接侵权行为，要不就是构成间接侵权行为，不可能两种行为都构成，不必陆续按照直接侵权和间接侵权的思路去进行审查，这是一种思维混乱。这种观点的前半段是正确的，最后的结论确实不可能两种行为均构成；但是，在审查过程中，法官不应该有先入为主的观念，他只能按照当事人的请求权依法律关系构成要件逐项进行审查认定或排除，例如在前述的商标侵权案件中，若被告在个案中存在商标使用的这种直接行为，就可以按照是否构成直接侵权的审理思路继续往下审查；但是若被告在个案中不存在商标使用行为，此时直接侵权就已经被排除，但仍然有继续审查其是否存在间接侵权的必要性。我们再回头看一看最高法院在浦江亚环案判决中的论述，判决认为亚环公司（国内企业）依据储伯公司的授权，上述使用相关“PRETUL”标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为储伯公司在其享有商标专用权的墨西哥国使用其商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。这种表述方式和商标法里帮助侵权的表述非常相近，当然我们说的辅助行为可以包括印制、运输、仓储等多种行为。所以如果我们在审查是否构成间接侵权时，就可以对主观过错进行审查，这个审查内容包括：国内加工企业是否明知或应知境外企业本身有没有商标权，涉案货物是不是供往有商标权的法域，域外注册的商标和要求贴附在商品上的商标本身有没有变造的情形，甚至是在互联网飞速发展的大环境下国内加工企业是否存在明知或应知域外商标权必然将商品返销到国内等等，这个是我个人关于涉外定牌加工案件的一些想法。
三、再讲一个关于禁令的问题
大家都知道广知院过去这三年一共有三个禁令比较著名，第一个禁令是关于著作权方面的，是龚麒天法官审理的暴雪“魔兽”游戏案件；第二个是去年谭海华法官审理的外观设计专利案件；第三个禁令就是最近出的，是关于红日家具的禁令。原告使用了红日的字号使用了很多年，大概有20多年，在广东都是非常著名的一个字号；被告使用的这个近似商标也申请注册了很多年，大概有十年的时间，但是在注册后的头几年商标权人都没有使用过该商标，直到前些年被告从商标权利人那把这个商标买过来之后才在同类产品上使用，现在原告来起诉，针对的是注册商标侵害字号权这一块提出禁令，禁止被告使用这个商标。这里就有一个很有意思的问题，在民事诉讼里，原告以在先的字号权利禁止被告使用一个已经注册的注册商标时，应当审查哪些要件的问题。我们提出来的一个基本标准是这样的：应当遵循诚实信用、在先权利、公平竞争等原则进行审查，特别是要注意在保护在先权利和维护稳定的市场秩序之间应该有一个均衡的关系，如果在后的注册商标经过长期使用，已经形成稳固的消费群体，相关公众足以将在先权利与在后注册商标区分而不会导致混淆的话，则不宜以保护在先权利为由，以禁令的方式禁止在后注册商标的使用；否则，还是应当作出保护在先权利的处理。当然，具体到本案，保护在先权利的处理也有量上的区别，一种方式是禁止在后注册商标的使用，一种方式是仅禁止具体的不正当竞争行为，而不直接禁止商标使用；对于这两种选择，关键在于考量假如我们不禁止被告使用涉案商标，只是禁止被告实施具体的不正当竞争行为，能不能够实现权利救济、制止侵权和解决纠纷的问题；只有当禁止实施具体的不正当竞争行为仍然不足以解决问题，或者说具体的不正当竞争行为与使用商标的行为已经密不可分，那才应考虑禁止被告使用商标。这其实是个两步走还是一步走的问题。在此案的实际审理之中发现所有具体行为的根源都在于涉案商标的使用，而实际上被告去购买商标的目的正是为了使用商标，存在明显的攀附意图；且法院禁止被告使用商标的结果，只是要求被告换一个商标，以免与原告造成混淆，产品依然可以继续生产、销售；但如果不予禁止，对于原告的经营则会产生巨大损害，因此这个案件作出了禁止涉案商标在容易混淆的商品上使用的禁令。
四、其他问题
例如一个问题就是刚才邱庭也提到了，关于商标法59条第三款在先使用的问题，那个问题我们在审理中遇到的角度和邱庭刚才讲的不大一样，如果当事人只是把59条作为在先抗辩，这个当然没有问题了；但是有一些案件当事人是把它当作一个在先权利来主张，而不是把它当作抗辩权来主张，这个问题还是有争议的，最高法院最近的商标法司法解释的修改稿中，对这个问题还是有多处都涉及到，我们可能随后还要再看看最高法院的态度，关于这个问题上是一个什么样的走向。还有就是关于权利冲突的，例如非标识类的权利与商标权冲突时如何处理的问题。我们去年也有这种案子，著作权和商标权的冲突，原告主张被告的注册商标里面的标识侵害了他的著作权，要求停止使用商标。这个问题是不是可以探讨一些新的思路，著作权它本身不是一个标识类的权利，即使原告的著作权在先，由于这两种权利本身的目的和功能都是不一样的，是不是可以在判决中考虑不停止侵权，而代以给一个合理费用，这样会不会更加合理一点？当然这个是有讨论余地的。我的发言就到这里，谢谢大家。关注我们，共享精彩！