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作者 | 邱永清
我想跟大家主要分享四个方面的问题：一是商标与商标权，二是商标侵权判断，三是商标权利限制，以及其它问题。
一、商标与商标权
首先说一下商标和商标的功能。为什么讲ABC的东西？实际上这些ABC的东西，它在很多时候，在我们审判案件的时候很容易忽略它，但正是这些东西在我们处理一些所谓疑难案件的时候，这些最基本的原理往往发挥着重要作用。我们做出的判决一定不能背离了这种制度的精神。
其次，商标是干什么的？商标就是区分商品或服务的一种标识，商标的功能主要有这三大功能，就是区分商品服务来源的功能，这个功能是所有商标都有的最基本的功能。第二个就是商品和服务的保证，第三个是表彰和广告功能，后面两个可能更多的是在我们著名的驰名商标概念中产生的。为什么要说这个呢？等一下我们可以看到在我们贴牌加工这一类的案件里面，可能就会涉及到这些问题。
再说一下商标侵权的危害和我们专利和版权的区别。这几年来，在我们的案件审理工作中，越来越感觉到，商标的侵权和版权、专利案件，是有区别的。如一项专利技术，把它付诸实际能用的，这种技术方案从某种意义上来说，它给这个社会带来了更多的是一种正能量的积累、先进技术运用。当然对权利人来说，它是有损害的，但是对于整个社会来说，先进的东西得以运用，某种意义上来说，它是一种财富的积累，当然是不是正能量是要打问号。再如版权，优秀的作品得以传播，它也许损害了权利人的利益，但是可能从公众角度而言，在某种程度上又是获益的。但是，就商标而言，除了损害了商标权人的利益，它可能还损害了公众的利益，老百姓去买东西，买了假冒伪劣产品，因此，它的危害性往往相较于专利和版权可能都要大。所以，在我们审理的案件中，进行自由裁量的时候，我们会考虑恶意这个因素，对于商标侵权中，含有恶意侵权，我们可能在承担责任上会加重一些。
最后说一下商标权的法律属性。商标权包括了这两类，一个是专业权，一个是基础权。商标权的绝对性主要表现在专用领域，在核定商品上使用核定的商标，这个是绝对它专用的，绝对强保护，不考虑混淆的问题。商标法修改之后，相同的情况就考虑混淆了。商标权的弹力性表现在它排斥的领域，这种排斥领域就指商标的标识近似和商品的类似这一部分。如何判定类似商品呢？它是带有很大的弹性，商标的知名度不同，它对类似商品有影响，当然商标标识的近似性判断，它也是一个弹性的空间，这个就是商标权的弹性功能。这是商标权的两个特性。
另外，关于商标权的地域性，商标权的获得是按照所属国家法律获得的；商标权的保护是以各国国内法为基础。在商标权保护中，地域性是基本原则，但要适当考虑全球化因素。特别是在经济全球化的互联网时代。如，未在中国注册的国外驰名商标的保护。
二、商标侵权判断
我们主要有三个方面的问题需要探讨：
第一个是商标性的使用，可能在我们很多裁判的时候，以前都忽略了这个因素，因为人家一告它，基本上都是商标性使用。
第二个就是商品、服务的类似，类似是怎么把握的？它有没有一个规则？
第三个就是商标的相同、近似问题。
商标的侵权大概分为这三类：
1、以混淆为基础的侵权，这一类侵权应该就是指最基本的商标性使用，是以混淆为基础的侵权。
2、以联想、淡化（包括弱化、丑化）为基础的侵权（驰名商标，国内注册（跨类混淆和淡化），未注册（混淆），特别是驰名商标的保护问题。
3、其它侵权，销售、协助、反向假冒等等这些方面的侵权。
（一）商标性使用
第一个问题，即商标性使用。什么是商标性使用呢？我们先看一个案例。
案例1，LV案。这个案例是路易威登公司告了上海两个房地产开发商，称其擅自在户外的广告中使用LV注册商标，告房地产开发商侵权。我们看此处是如何使用的？在一个大的地产公司户外广告上，一个女郎拿着一个包，大家可以看得很清楚，这个包上有LV的标识，权利人因此向法院起诉，起诉侵犯了它的LV商标权。我们看看法院最后的判决——不构成商标侵权。理由是什么呢？法院认为被告行为不是商标性使用。我们想一想，地产公司是卖什么的？它所售卖的商品是房子，在这个广告中的“LV”，“LV”是不是识别它房子的商品？这个房子是“LV”牌的房子吗？不是。所以认为被告尽管在商标上使用了“LV”，但它不是作为它商品的来源，所以法院认为这种使用不是商标性的使用，最后判决不侵权。此处回到了最基本的这些问题，在法院裁决案件中判断是否为商标性使用是很重要的。
案例2，“伟哥”商标案，大家可以看看，这是最高院的一个案例，左边是辉瑞公司注册的一个商标，就是一个蓝色的菱形立体商标，右边这个图就是被告生产的也是这种的，它的药品，也是蓝色立体的药片，但是大家注意一下它这个药片是装在盒子里面，这个盒子对外是不透明的。现在辉瑞公司就要告它，说你侵犯了我的商标权，我的蓝色立体商标，你现在跟我是一样的，所以你构成侵权。一审法院判决认定为侵权，二审法院认定不侵权，向最高法院申请再审，最高法院认为被告生产的药片，这个商标和原告的商标确实是非常近似的，但是它说这种药片的包装放在不透明的材料中，它的颜色和它的形状，因为颜色和形状是原告商标所要保护的范围，并不能起到标识性来源和生产者的作用，不能认为它是商标性使用，因此不构成侵权。我们看到这里面，到最后最高院的判决也是认定了它不是商标性使用，它不能发挥识别商品来源的功能，所以认定为不构成侵权。
当然这个案件也有人认为这个属于售后混淆，对于售后混淆，目前我们司法上还是没有采取这种混淆的标准，我们现在最高法院因为商标法的修改之后，导致原来的司法解释很多方面要做一些调整，最高法院正在制定相关新的商标侵权的司法解释，大家在讨论过程中，对于这种售后混淆是没有作为商标侵权来对待。
现在跟大家说一下贴牌加工的问题，这里面也是一个争议非常非常大的问题，至今都有争议，我把它整个梳理了一下，我们商标侵权这一块对于贴牌加工是怎么样认知的，包括有些什么变化过程，大家将会比较清晰地了解。现在这个贴牌加工争议非常大，一种认为侵权，一种认为不侵权，法律确实对这个东西没有明确规定，并且贴牌加工是和知识产权的一些政策的调整和经济发展是非常密切的，可能现在我们认定的这种贴牌行为不是侵权，过一阵子，假如中国的品牌都很厉害了，那也有可能这在侵权判断这一方面，可能也会跟着调整。任何一个知识产权政策和法律都不是一成不变的，它是跟国家的产业结构、经济发展关系是非常密切的，这一点我们是深有感触，在很多东西上的看法，都是有一个变化的过程。
我们先看一下广东对于贴牌加工的侵权判断的整个过程，也就可以看出这个商标性的使用在我们商标侵权的认定起了非常非常重要的作用。广东对于贴牌加工这一问题主要是分为三个阶段，因为我们都知道广东的贴牌加工是很多的，尤其我们珠三角原来很多都是三来一补的企业。
我们先说一下第一阶段，都认定这种行为是侵权的，有两个比较典型的案例，第一个是耐克案件，这是个民事案件。耐克案件是怎么回事呢？可能大多数人应该有所了解，耐克有美国耐克和西班牙耐克，美国耐克在中国注册了耐克商标，西班牙耐克就委托了浙江的公司生产了一种滑雪衫，这个滑雪衫用的是耐克的商标，全部出口到西班牙，美国耐克就在深圳海关申请扣留了这批货物，随后美国耐克公司就向深圳中院起诉，深圳中院就判了这个行为是构成侵权的，后来这个案例上诉到广东高院，但是这个案件上诉之后它没交上诉费，后来这个案件就按撤诉处理了，一审就生效了，这是耐克的一个案例。
再有一个行政案件，是佛山市鸿信公司的案件，它也是被广州海关给扣了，扣了之后，海关直接就认定这个是侵权的，给它做出了行政处罚，没收了，罚款两万元，这是在2005年的时候。随后当事人不服，向广东中院进行行政诉讼，广东中院一审维持了海关的处罚，认为海关处罚是对的，二审就到我们广东高院，维持了一审的判决，意思就是说认可了海关的行政处罚，认为它是属于侵权这样的事实，当然这个行政案件当时在我们行政庭，不像我们现在搞三合一，在我们知识产权庭。
从这两个案件可以看出，在民事案件和行政案件里，以前行政执法机关都认为这种贴牌加工的行为是商标侵权的，这是最初的阶段。广东对于贴牌加工的行为的认知都是这样的。这两个案件判完之后，社会影响非常强烈，在很多媒体当中报道，对这种判决都是非常不认可的，因为我们珠三角有大量的贴牌加工企业，我们辛辛苦苦地挣了一点加工费，后来都判赔给权利人了，对我们这个产业的影响非常大。
出现这些情况以后，我们又做了一些反思，我们第二阶段反映到我们裁判的时候，有保留地认定不侵权，这一阶段不是说全部不侵权，但是有保留地认定不侵权。在司法实践中不宜将涉外定牌加工行为一概认定为侵权或不侵权，而应区别案件的具体情况予以处理。
如鳄鱼恤公司诉江门台山利福服装有限公司商标侵权案，鳄鱼恤公司是一个英文单词，Crocodile，鳄鱼的此商标的权利人。利富公司使用的商标是下图的，即一个英文单词加鳄鱼这样一个形状的商标，它也是在拱北海关出口的时候，被拱北海关查扣了，鳄鱼恤公司就认为利富公司贴牌加工生产的商标，构成了对鳄鱼恤公司在海关总署备案的“Crocodile”商标专用权的侵害，扣留了一批货物，随后鳄鱼恤公司向珠海中院起诉，要求停止侵权，赔偿损失。这个案件，我们刚才也看了，它的商标，一个是英文，一个是英文+图形，实际上识别主要部分还是一样的，但是它又多加了一个鳄鱼图形。对于这种情况，一审就判利富公司这种行为侵权，赔偿30万，二审判决撤销了一审判决，驳回了鳄鱼恤公司的诉讼请求，理由是什么呢？因为，当时考虑到社会上对于我们判决这种反应和整个广东的产业结构的一些情况，改判的理由是认为是否商标侵权要考虑到产品的来源和误认，是不是和注册商标、商品有特定的联系等因素。因此，认为这两个商标还是不相同的。还考虑到它的商品全部出口到国外，以及相关公众的定位、误认和混淆，权利人在中国的市场份额不会被挤占，所以最后综合考虑这些因素就认定了不侵权。
如上是第二阶段，即有保留地认定不侵权。实际上我们要找两个商标，如果不是一模一样的，有一些不同，我们就把不同的内容放大一些，最后再找一个理由，就认为它不是商标侵权。如果这个阶段，商标全都是一模一样的，那我们可能还是认为是侵权的，这是第二阶段，反映了法院对这类问题的认知已经发生了变化。
第三阶段，就是通通认为这不是商标性使用，不构成侵权，下面有一个最典型的案例，这个案例是江美峰诉长林五金制品厂商标侵权案，这个案件的案情是什么呢？
被告贴牌的商标和原告的商标是一样的，它的产品销售出口到国外，他经过工商局的查处认定侵权，并且他在出口的时候被珠海的拱北海关给扣押了，就是商品的商标相同，被行政执法部门查出了，最后在这种情况下向法院提起了商标侵权诉讼。珠海中院一审判决认为，长林公司未经注册商标专用权人许可，在其生产的产品上使用与涉案商标相同的产品标识的行为侵害了江美峰的合法权益，构成商标侵权。二审法院则认为长林公司的被诉行为不属于商标性使用，不构成侵害江美峰注册商标专用权，无需承担赔偿责任。二审改判当时考虑了很多因素，主要是从这几个方面来考虑的：第一，涉外定牌加工行为不损害注册商标的识别性功能。涉外定牌加工中，加工方将产品全部交付给委托人，并不在中国境内销售，因此不可能在中国境内市场上造成混淆，不会对境内商标权人的利益造成损害。第二，涉外定牌加工行为不属于商标性使用。涉外定牌加工行为中，加工方按照定做方的要求将商标贴于加工产品上，仅属于加工行为，加工方并未销售加工产品，相关产品在我国境内并未投入流通领域或实际使用，不构成商标法意义上的商标性使用。第三，涉外定牌加工行为未产生损害结果或损害可能性。从侵权行为的构成要件来看，涉外定牌加工行为欠缺产生损害结果或损害可能性这一构成要件，不应认定为商标侵权行为。
我们判完之后，还有很多其它的法院对于贴牌加工行为，到底是不是商标使用，还是有不同的认识，法院在判决上各种判决都有，后来最高法院明确表态，即“PRETUL商标案”：原告莱斯公司在注册了“PRETUL”商标，是该商标权人。墨西哥储伯公司在墨西哥等多个国家注册了“PRETUL”商标，储伯公司委托亚环公司生产制造贴有“PRETUL”商标的挂锁，莱斯公司向宁波中院起诉，要求停止侵权，赔偿损失。一审宁波中院判决侵权；二审浙江高院判决侵权；最高法院提审，改判不侵权。理由是：贴牌不能发挥商标的识别商品来源，不属于商标性使用，不侵权。但是，这个问题直到现在仍有争议。
我们随后也发生了一些案件，对于是不是贴牌加工行为，是不是都是不侵权的，目前国内有两种标准：一类就认为这种行为不属于商标性使用，通通不侵权；第二类标准属于委托加工类，受托加工的企业，你有没有尽到合理的审查义务，如果说你尽到了，那你就不侵权，如果没尽到，你就可能侵权。国内有两类的这种标准和观点。
如上案例1是江苏的一个案例，东风柴油机“东风”商标的问题，因为上海柴油机厂持有“东风”商标，这个商标是驰名商标，江苏佳金公司接受印尼公司的委托，贴牌加工生产了东风商标柴油机产品，全部出口印尼。一审常州中院认为不属于商标性使用，不侵权。二审江苏高院改判，其认为这个案件中，受托加工方没有尽到合理的审查义务，因为东风是驰名商标，所以这个行为构成侵权，因为侵权产品因全部出口，造成的损害不大，所以只赔偿10万元。最高法院提审了这个案件，但是最高院一般地提审的案件，基本上都是不认可他的，他不认可，才会提审，这是一般的一个规则。
案例2是匹克商标贴牌加工案件，福建匹克公司的PEAK商标是驰名商标。美国公司也注册了 Peak season这个商标，委托国内的企业贴牌加工生产产品出口，一审浦东法院判决，认为不是商标性使用，不侵权。在二审中，上海知识产权法院则认为受托加工方没有尽到合理审查义务，考虑到侵权的产品全部出口，所以造成损害不大，因此只判了赔偿两万元。
由此可以看出，无论是东风案还是匹克案，他们遵循的审查标准就是从审查义务，受托方有没有尽到合理的审查义务这个角度来讨论的。我们前面都讲的是非商标性使用来考虑的，所以国内目前对于贴牌加工类，到底是从哪一个标准来掌握审查的，国内目前有这两种标准。
现在的贴牌加工，我们把情况也梳理了一下，大概有这么几种情况，根据被告的情况分为三种，第一类就是委托加工方，境外的商标权人有商标权；第二类是在国外申请有版权登记的，没有商标权，委托国内加工；第三类是什么权利都没有，直接就委托国内企业加工生产，然后全部出口到国外。
这三类情况是不是要统一对待？都是认为贴牌加工这种行为都不是商标性使用，还要区别对待，现在可能还要做一些探索。
目前我们的做法，最保守的做法，分为两种，两种标准都考虑，一个是非商标性使用，一个是受托方有没有尽到合理审查人的义务，我们认为这种行为不构成侵权，这个是最稳妥的，也是我们跟最高法院交流的时候，他们认为如果这两种都符合的话，那可能就是最安全的。
（二）商品、服务类似的判断
认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。其实，往往我们在商标侵权案件中认定的类似商品和我们的分类表和区分表并不是一一对应的关系。
关联商品的引入：类似商品的界定直接涉及商标权的保护范围，对于保护一些具有一定知名度而又达不到驰名商标程度的注册商标，将关联商品纳入类似商品的范围，尤其具有现实意义。关联商品往往是针对《区分表》中被划定为非类似，但实际上具有较强的关联性，对于这些商品，仍需置于类似商品框架下进行审查判断，只要容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，在法律上即构成类似商品。如服装和鞋子、靴子，区分表中是明确不类似的，但是在我们民事侵权案件里面，可能就判定为类似商品。当然也有一些观点认为，商品类似的判断，是否应该考虑知名度问题呢？我们觉得实际上商品的类似、标识的近似以及混淆，这三个概念，我们试图要把它们做一些区分，但是，它们在我们做出商标侵权与否的判断时，通常是互为影响的。
关于商品分类，我们分为相同商品、类似商品、关联商品，以及跨类商品。在实践中，有些情况确实难以判断，特别是存在跨界的商品或服务时。如在“非诚勿扰”的案件中，它到底是一种交友服务还是一种电视娱乐节目，如何区分？它是以交友为转换形式的一种电视娱乐节目，两种成分都有，我们对于这种情况如何来判断？此时要看它的本质属性，如果说可能90%是电视娱乐节目，可能10%有一定的交友成分，这个时候你不能说把交友的成分过于扩大，而认为这个属于交友，看清楚事物的本质，这是一个跨界的例子。
（三）商标近似
1.关于商标近似与商标构成要素近似
通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。
2.关于知名度对商标近似判断的影响
当商标（1）知名度不高——通常按照音、形、义等自然因素进行整体的比对；（2）较高的知名度：比对不限于商标标识的构成因素，而考虑其实际使用背景；（3）知名度相差悬殊：通常比对主要部分，而不采取整体比对。
关于商标侵权意义上的近似，我们来分析两个案例，通过这两个案件，大家可以体会到关于商标侵权的判断，使其构成要素的近似是有一定区别的，如下面的“长城”案件中，这个案件里面主要的两个商标是有区别的，从某种意义上来说区别还比较大，但是最终法院仍然认定了构成近似商标。由此可以看出，法院在判定近似的时候，会考虑到商标的知名度等等一系列因素，而非仅看单个要素的近似与否。
一是“长城”商标葡萄酒案：本案中，均系由文字和图形要素构成的组合商标，其整体外观具有一定的区别。 “长城牌”注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，认定为驰名商标，葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场。具体特征及其呼叫习惯，“长城”或“长城牌”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上形成了固定的联系，相关公众通常都会联系或联想,故“长城”或“长城牌”文字显然具有较强的识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分。嘉裕公司的“嘉裕长城及图”商标使用了中粮公司，并易于使相关公众产生市场混淆。“长城牌”注册商标最具显著性的文字构成要素。尽管在现代汉语中“长城”的原意是指我国伟大的古代军事工程万里长城，但中粮公司“长城牌”注册商标中的“长城”文字因其驰名度而取得较强的显著性，使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有“长城”字样的商标具有较强的排斥力，应当给予强度较大的法律保护。据此，可以认定嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标与中粮公司“长城牌”注册商标构成近似。
二是鳄鱼商标案：
共存协议商标：法院认为：鳄鱼国际公司使用的被诉标识鳄鱼图形与拉科斯特公司的系列注册商标相比，其均为鳄鱼图形，具有一定的近似性，但鳄鱼国际公司使用的被诉标识鳄鱼头部朝向、体型、鳞片、颜色均与拉科斯特公司主张权利的鳄鱼图形不同。特别是，双方之间的诉争商标在相关市场中具有特殊的形成历史和发展历程，有特殊的使用和共存状况，在本案中认定诉争商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，既不能割裂各自形成和发展的历史，又不能无视相互之间的共存过程和使用状态，否则，就难以作出公平合理的裁判。就本案诉争商标具体情况而言，认定其是否近似仅仅比对标识本身的近似性是不够的，还必须综合考量鳄鱼国际公司的主观意图、双方共存和使用的历史与现状等因素，结合相关市场实际，进行公平合理的判断。
首先，本案事实足以表明，鳄鱼国际公司进入中国市场后使用相关商标，主要是对其已有商标的沿用，且在实际使用中也有意区分诉争标识。
其次，从相关国际市场看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局。
再次，从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。
综上，鳄鱼国际公司使用的被诉标识与拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成侵犯注册商标专用权意义上的混淆性近似，不足以对拉科斯特公司的注册商标造成损害。
3.关于近似与混淆：
判断商标混淆应当考虑的因素，应综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（1）商标标识的近似程度；（2）商品的类似程度；（3）请求保护商标的显著性和知名程度；（4）相关公众的注意程度；（5）其他相关因素。被诉侵权人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。
4.关于商标侵权混淆例外——双相同
混淆是商标侵权的重要构成要件。但存在例外：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册相同的商标的。即：在判断在相同商品上使用相同商标，不再考虑混淆的因素，无须证明混淆的可能性。TRIPS第16条第1项规定：“在相同商品或者服务使用相同相识的情况下，应当推定具有混淆的可能性。”
三、商标权利限制
（一）描述性合理使用
描述性合理使用，是指非商标权人对已商标化的含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名的使用，用以描述自己的商品或服务，不构成商标侵权。国外关于描述性合理使用的规定有：美国《兰哈姆法案》；TRIPS协议第17条；《欧共体商标条例》；德国《商标法》第23条；台湾地区《商标法》第30条。我国关于描述性合理使用的规定有：《商标法》第11条和第59条。
构成商标描述性合理使用的条件：一是，使用出于善意；二是，不作为自己的商品商标使用；三是使用只是为了说明或描述自己的商品。
案例1 雪花商标案
原告注册了雪花商标。被告生产面粉，使用了雪花粉标识。
案例2 薰衣草商标案
原告李逢英拥有“薰衣草”注册商标。被告湖南恒安纸业有限公司生产面巾纸，使用了薰衣草标识，原告诉被告侵权，赔偿200万
当我们看到雪花案还有薰衣草案时，被告使用相关标识只是用来说明和描述自己的产品，这被认为是一种善意行为，认为不侵权。
（二）指示性合理使用
指示性合理使用又称被提及的合理使用，是指经营者在商业活动中善意合理地使用他人注册商标，客观地说明自己商品或者服务源于他人的商品或服务，或者客观地指示自己商品的用途、服务对象以及其他特性，与他人的商品或服务有关。
国外关于商标指示性合理使用规定有：《欧洲共同体商标条例》第12 条、13条；《德国商标法》第23条；美国联邦第九巡回上诉法院于1992年在New Kids On The Block v. News AmericaPublishing, Inc. 案中确立了指示性合理使用规则。我国关于商标指示性合理使用规定：我国关于指示性合理使用尚缺乏相应的法规依据。与之相对，我国部门规章中已涉及指示性使用的部分规定，如国家工商行政管理总局于1995年 7月下发的《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修点擅自使用他人注册商标的通知》、 1996 年 6月发布的《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》等有涉及。
指示性合理使用主要涉及两种类型：一种是为了说明商品或服务的特点或用途的目的而使用他人商标，尤其表现为对商品零部件或配件用途的说明、服务对象的说明等；另一种系经商标权人许可或以其他合法方法投放市场的商品，他人购买后可以加以转卖，也可以在广告中推销该商品进而对其商标进行使用。在上述两种情形下，对他人商标的使用均具有必要性，否则将不易识别商品的用途、服务的内容，进而可能不当影响市场上商品的流通或服务的提供。
判断是否构成指示性合理使用条件：第一，不是作为自己商品的商标使用，只是为了说明或者描述自己的商品；第二，未对商标权人造成商标利益上的损害。
法院判决：上海徐汇区法院认为，展进公司在销售立邦公司商品时，在促销宣传中使用涉案注册商标的方式合理，符合一般商业惯例，判决驳回立邦公司诉讼请求。二审判决：立邦公司不服，提起上诉。上海一中院认为，展进公司为指示其所销售商品的信息而使用上诉人立邦公司的注册商标，未造成相关公众的混淆，且在商标使用过程中，也不存在对商标的贬损，或是商标显著性或知名度的降低，不存在造成商标权人其他商标利益的损害，故立邦公司指控展进公司构成商标侵权的主张不能成立。而淘宝公司作为网络服务提供者，在展进公司不构成商标侵权的前提下，也不应被认为构成商标侵权。
(三)通用名称的使用
这个案例大家可以看到，HDTV (High Definition Television)这是国家技术监督局数字电视术语，长虹的“HDTVReady”和夏华公司注册的“CHDTV”均包含HDTV这几个主要字母，此处认为如果通用名称是正常使用的就不构成侵权。
（四）地名的正当使用
金兰湾公司使用“百家湖”的目的和方式是为了表示房地产的地理位置；“百家湖”作为地名的知名度明显高于作为商标的知名度，不易造成与商标的混淆；在销售楼盘中指示地理位置，符合房地产经营的惯例；相关公众在选择房产时有很高的注意程度，不会造成混淆或者误认；普通公众惯常理解的表示楼盘出处和地理位置的方式，主要是为了突出地名或者湖名，以此强调其与楼盘与湖的关系，不是暗示与注册商标的关系。被告使用“百家湖”是对地名的正当使用，不构成商标侵权。
法院判决，江苏南通中法院一审认为：炜赋公司使用“星河湾花园”作为其开发的楼盘名称，未导致消费者对该楼盘来源产生混淆，不构成商标侵权。江苏省高级人民法院二审判决：驳回上诉、维持原判。最高人民法院提审认为：炜赋公司将与 “星河湾”商标相近似的“星河湾花园”标识作为楼盘名称使用，容易使相关公众造成混淆误认，构成对星河湾公司、宏富公司相关商标权的侵犯，撤销一审、二审判决，判令炜赋公司在其尚未出售的楼盘和将来拟开发的楼盘上不得使用相关“星河湾”名称作为其楼盘名称，并赔偿5万元。
当然大家要注意一下房地产商家的保护问题，以前几乎没有关于房地产商标判侵权的案件，因为法院认为商品房买卖标的很大，所以大家理应会尽足够的注意义务，不会发生混淆。但当时就星河湾这个案件，最高院提审了此案且改判了，请大家注意的是，以后对于房地产商标的保护力度会有所加强。
（五）先用权
商标法第59条：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
法院判决：北京市海淀区人民法院及北京知识产权法院均认为，在“启航”商标的申请日，即2001年10月18日之前，启航考试学校已经在公开出版的图书上使用“启航考研”字样并在公开媒体上发布“启航考研”招生信息，且已经具有一定规模和影响，符合商标法第五十九条第三款的适用要件，不构成对注册商标专用权的侵犯。
在这个案件中，有这样几个争议问题，即：时间点（申请注册前）：申请日、核准日？； “有一定影响”如何把握？；原有范围如何把握，与专利先用权异同。
1.时间点：无论以哪个时间点（申请日、核准注册日）作为确定原有规模的时间点，所面临的共同问题在于，在具体案件中，原告的起诉时间距离上述时间均有相当长一段期限。虽然从字面含义上，在先使用行为应早于商标注册人对商标的使用行为，但是因该要求的实质是要通过这个要件排除在先使用人具有恶意的情形，故在把握这个要件时应把在先使用是否出于善意作为重要的考量因素，而不应拘泥于条款本身关于时间点先后的字面用语。2.有一定影响：使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用，则该商标便已符合“一定影响”的要求。3.原有范围：（商标局批复眼镜88案）服务商标继续使用时，不得扩大该服务商标的使用地域，不得增加该服务商标使用的服务项目，不得将该服务商标转让或者许可他人使用，不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外。