合肥知识产权律师网
作者 | 刘春田 中华商标协会
今年是改革开放40年，这波澜壮阔改革开放的40年，也是中国法治建设的40年。其间，称谓上也经历了从“法制”到“法治”的转变。法治对我们的事业来讲是全面的、系统的、统领全局的东西，也是我们改革开放事业全局性的保障，是提高我们国家治理体系、治理能力的一个根本保障。是包括商标工作在内的一切事业发展的基础。商标只是法治环境中的一棵苗，发展的好坏，既取决于自身，更取决于它赖以生存发展的社会环境，尤其是法治环境。
党中央，尤其是十八大以来特别强调法治，三中全会的内容、整个公报就是讲法治的，这在党的历史上没有前例。中央对法治的重视也给我们一个很大的启发，显示了我们今后的发展前途，是在一个法治的引领和关照之下。我认为这是战略上、理论上和思想上的巨大的提升和飞跃。相信随着社会进步，我们的法治会更完善。从某种意义上讲，尊重法治也是承认和尊重技术、经济、社会发展一般规律的一个结果。
多年来发达国家呈现为“稳态社会”的面貌。早在百年以前西方就先后完成了从农业社会向工业社会的转变。它们在工业经济的“邮轮”上，从容不迫地享受着工业革命几百年来积累的文明成果带给他们的优裕生活。我们正处于“转型社会”。国外发达国家对我们的认识就是从农业社会向工业社会转变。转型从根本上改变了中国人的生活方式。改革开放初期，认为发达国家讲速度，40年的变迁让我们发现，无论是欧洲、美国还是日本，无论是北半球、南半球，中国人的生活、工作节奏是最快的，中国人的思维转变是最快的，中国人的社会转型也是最剧烈的。中国社会转型之复杂、之剧烈、之迅捷、之广泛，冠绝古今中外。所以中国人在这40年里所经历的，所承受的，局外人无法想象。这是中国人是可以值得自豪的。中国的成果令人瞠目，所提供的经验是全世界没有的。中国改革开放40年的经验是值得总结。而这种总结对今后的发展，可以起到规划未来的基础性的作用，具有战略意义。深圳人有句口号，叫做“规划就是生产力”，非常有道理，顶层设计就是战略规划，就是生产力。今后，我们将可以享受来自战略规划的“红利”。
中国商标事业也是伴随着改革开放开始的，接下来我将集中谈三个问题，也是自己的感受。
一、“商标权属于私权”的观念问题。
私权是法治的基础。商标权的私权属性是商标法制、商标事业、商标实践等等所有相关商标法治问题的出发点和归宿。“知识产权为私权”，这是一个基石，也是一个细胞。马克思在《资本论》中提出，商品是资本主义社会的细胞的观点，认为商品是资本主义的基石。《资本论》的逻辑是叙述的。它从最本质最基础的商品基因开始描述，以此为基本要素，而后不断地叠加各种要素，从“一般”到“个别”，从“简单”到“复杂”，最后描绘、构架出整个资本主义社会的复杂结构。给读者一个从本质到现象的一个真实的资本主义社会的立体全貌。纵观历史，商品并非资本主义社会所独有。农业社会也有商品存在，只是它不占主导地位。同样的逻辑，社会主义初级阶段的理论，尤其社会主义市场经济的理论和实践告诉我们，我们将长期处于商品社会，长期处于市场经济社会。因此，商标作为商品，同时也是我们社会主义市场经济的细胞。这是经济与社会的发展规律，是一个不以人的意志改变的事实。遗憾的是，我们会常常受到各种干扰，有太多的教训，妨碍了发展。唯有坚持理性的认识，矢志不移的按照经济与社会发展规律办事，坚持党的基本路线不动摇，才能排除各种“右”的或“左”的意见的干扰。让包括商标实业在内的一切社会主义事业少走弯路，顺利发展。
最近有位教授发表纪念《共产党宣言》的文章，提出“消灭私有制”，引起理论界很大关注，甚至猜测。众所周知，对于社会主义，在思想、理论上有不同认识，实践中有不同的发展模式，是正常的。我们是中国特色的社会主义。只要相信党的基本立场、基本理论、基本路线、基本政策，相信法治，那我们意志就不会发生动摇。事实上，在党的领导下，我们的步伐有条不紊。一方面进行社会主义市场建设，对外开放。一方面进行法治建设。我们正在制定《民法》，强调《宪法》的权威作用，这些是配套的，这是不可动摇，不可更改，不可回头的历史走向，是大势所趋，无人可挡。以上，是我们的一切事业的基本的背景。我们讲到某一个问题的时候，都是以上述一系列东西为背景。此外，我们还有一个更大的背景，那就是中国与世界的关系。地球上客观的存在着一个世界体系。中国曾经长期被排除在该体系之外。经过中国和世界各国的努力，中国已经已经融入这个体系，成为该体系的组成部分和重要成员。在全球化时代，人类日益成为一个命运共同体。在这个前提下，今后无论世界体系发生什么变化，中国都不不可能脱离全球化的体系。这是人类社会的本色。一方面，我们要尊重本色，我们基本的的行为、思维方式，要受到它的制约，都要以这个为前提，不可能脱离这个本色。另一方面我们还有前述提到的中国特色。科学、理性处理好中国和外部世界的关系，在本色与特色之间寻求平衡、兼顾，极其重要。这关系到我们国家经济秩序的构建，社会生活的稳定，也直接深刻地影响到人心的稳定。在知识产权领域，会关系到私权秩序的稳定，进而影响到我们国家的基本的社会制度、基本财产制度和经济体制。准确把握和认识这一点，也是我们发展商标事业的精神、文化、理论和思想的支柱。反之，如果认识不到位，我们就会发生动摇，动摇了就会影响我们的工作。那样，受损失的是人民、国家。失去的会是未来。
改革开放40年后，在新的历史条件下，诸事面临新的选择。因此，复习一下历史是必要的。上世纪50年代，在生产力还很落后的的状况下，我们曾经急于社会形态的“过渡”，过早地建立起来单一的财产所有制度。在城市施行生产资料全民所有制。在农村实行集体所有制。当然城镇也有街道和集体的所有制。总之是单一的财产所有制。这样，在理论和制度上就不存在商品生产，排斥市场。那个时候实行的是计划经济，由政府主管部门决定资源配置，不需要法治。外部关系，按照前苏联的安排，施行所谓社会主义大家庭的国际分工。计划经济产生的主要矛盾是中央和地方，上级和下级的关系问题。多年实践形成的经验，惯常的说法叫做“一放就乱，一收就死”。困在中央这个“条条”和地方的“块块”的怪圈里转。但是由于生产力低下，人的利益需要满足，而旧体制又满足不了，于是就有小商品交换。商品生产总是在千方百计的的顽强的试图生存。按照列宁的说法“每日每时地发行资本主义”，当时，在理论上把这种现象简单的归结为走资本主义道路。导致忽略经济发展，把抓阶级斗争作为中心任务。久而久之，陷入了阶级斗争的漩涡当中。上升到政治上，必然进入“阶级斗争为纲”的误区。结果偏离了既定目标，损害了经济发展，牺牲了民生。党的十一届三中全会决策放弃了以“阶级斗争”为纲领，确立以“经济建设”为党的中心工作，这是一个划时代的伟大的历史转折。中央在1978年就提出了要补“商品经济的课”的政策。农村全面施行土地承包制度，全民所有制经济也在实行改革，经济开始走出困境。但那时国民教育，大学政治经济学的教材中关于社会主义基本经济规律的表述仍然是“有计划、按比例、高速度”，理论落后于社会发展实践。后来中央提出有计划的商品经济，开始破除计划经济的枷锁。有了商品生产的星星之火，与之相关的一切配套设施和社会机制就会呈燎原之势，应运而生。这也才有了改革开放40年的伟大成果。
以文革结束为契机，实行改革开放到今天，中央的认识和政策是稳定而明确的，那就是中国社会将长期处于社会主义初级阶段。这一论断高明而智慧，务实又接地气。我们从计划转向市场，从单一财产转向多元，实现了普遍的商品生产，从封闭走向开放，与世界融为一体。这是一个配套的体系，其中“私权制度”是重要的基础。私权制度的重建，是一个重大变革，商标就是这一变革的重要成果。
健全和完善商标法治的任务之一是为私权正名。在很长时间内“私”被污名化，被认为是罪恶。我们今天应该理性地看待公和私。事实上，所谓的“私”，就是个体的利益。每个人首先是以个体生命存在的。个体之间的关系，即个体的利益，是一切关系，一切利益的根源和起点。所谓的“公”，就是整体的利益。整体利益，是因调整个体之间的利益关系而派生的利益。私和公是个体利益和整体利益之间的关系，如同树木和森林的关系，或小河和大河的关系。他们是源和流的关系。这个逻辑关系，也是一种客观存在。只要人类社会存在，就永远存在个体与个体、整体与个体，整体与局部的利益关系问题。处理这些关系是人类永恒的任务。人类必须因应时代的发展，在不同的历史阶段，与时俱进的调整个体和整体的关系问题,力求把平衡“私”和“公”等各种利益关系把控在正当合理的范围之内。
可见，在法律上被称作“私”的个体的利益，就人类而言，是与生俱来的。既是天生的、原始的，又是正当的、神圣的。保护“私”的利益，是法治的主体，或曰“主旋律”。以“公”的名义存在的整体利益，是作为服务于个体的利益而派生出来的，是属于辅助性的利益。在不同的社会形态和阶段，在私与公、私与私、公与公之间等多元的利益格局中，存在着动态的 利益分配问题，资源的配置问题。但在这些关系中，只有主辅、先后之分，不存在着谁是谁非，谁存，谁废的问题。
二、商标和商标权问题
有了前面的理论认识背景，就可以回答商标问题了。商标也是商品，是随附于商品和服务之上的商品。商品不是天生的，只有用来交换的产品叫商品。不做交换的就不是商品，只是产品。产品拿到市场完成了交换才成其为商品。商标也是这样，一个符号只有和一个产品结合，并随附于产品之上，在市场上完成交换后，才完成从符号到商标，同时也是商品的转变。这相当于蛹化、飞跃，是质变。在此之前，符号就是符号。这样，就提出一个问题，我们多年以来商标注册的性质、效力是什么？大家注意一下，尽管商标天然是属于市场经济的，但是我国《商标法》是计划经济时期颁布实施的，当时远未形成一个涵养商标制度的法治环境。用以解释商标制度的观念、理论和社会环境仍然主要是计划经济的话语体系。计划经济的思想和文化根深蒂固。即便我们已经进入市场经济社会，仍难以完全摆脱计划经济的意识。就拿我们的商标注册制度讲，循名责实，认真分析，一个仅仅经过审查、并登记注册但没用使用过的符号，是不是“商标”，有没有商标权？按照现行商标法，一个符号，一经完成登记注册，无论使用与否，就是注册商标，就享有商标权，就受到法律保护。但是，如果按照我们前面的逻辑，一个民事主体选定一个符号，未经商业性使用，没到市场上担当过标记产品的功能，仅仅到政府职能部门做了一个登记备案，并由该部门发布了一个声明。无论从事实上，还是从法律上看，都还不是一个商标。商标权作为私权，其民事法律关系的产生，应当与相应的法律事实为前提。商标权的发生应当以特定符号的商业性使用这个法律事实为前提。仅仅履行在政府机构登记注册的法律行为，不能等同于在市场上的商业行为。不能产生只有完成市场行为才能发生的法律关系。简而言之，登记注册，不能替代实际使用。否则就会背离市场规律和法则，就会有违法治。不公平在于，它和那些虽然没有登记注册，但是实际使用商标相比，谁才是真正商标，如果纳入一个法治思维去考虑这些问题会发现，这是不和逻辑的，也是对市场和经济规律的对抗。所以我认为应当结束长期以来把商标注册绝对化的做法。应当遵循民法原理确立一个原则，在相同条件下，单纯的注册而不使用，和单纯的使用而不注册之间发生冲突的话，从当前的谁注册保护谁，改为谁实际使用保护谁。这既公平诚信，也符合市场的基本法则。登记注册的效力是公权力机关为一项法律行为及其与现有商标秩序的关系现状所出具的证明。注册只是证明你做了什么，无法对你没做的事出具证明。按照法治，商标权是市场的产物，登记行为不是市场行为，无权获得只有市场行为才能获得的权利。
商标即商品。一个符号如果只注册了没实际使用，不是商品，也不能成为商标。没有因使用产生的商业利益，就没有商业价值，就不属于财产，就不能产生商标权。
用法治思维反思我们工作中的问题，就会不断推进和改善我们的工作。我提议，能不能在我们注册和使用制度的连接点上，改进我们的商标注册制度。比如，为敦促商标注册人及时使用，能否在商标注册证上标记一句话：“本注册商标权的产生以商标的实际使用为条件。”这样，使商标注册制度更健全，更公平，更符合诚信。
知识产权是通过实际使用才产生的财产。遵循这个事实和逻辑，我们看待知识产权领域的某些问题时就会有更多的理性。一个时期以来，我国专利申请和商标注册数量增长迅猛，增长速度远远高于我国GDP的速度。如何看待这些问题，既有褒扬，也有担忧。无论如何，知识产权界同仁，应当树立科学发展观念，尊重法治，尊重经济规律。既有成绩意识，更要有问题意识。理性的看待和处理经济发展和知识产权法治建设中的问题。中国商标法治的历史说明，我们是在不断地纠正局限与失误中推进商标工作的。比如，从绝对的保护注册商标，到承认在先权力和利益，注册与使用并重；从对驰名商标、著名商标的片面热情，到政策调整；商标权终局决定权从行政转为司法等等。随着市场经济知识和法治意识的提高，随着全球化能力的增强，我国的商标工作会与时俱进，日臻健全。
三、商标问题是一个全球的问题，应当用全球化思维看待。
中国加入世界贸易组织以后，堪称该组织成员中最大的受益者之一。商标法治是该体系的组成部分。16年间，中国GDP从2001年的10万亿到2017年的82万亿人民币，贵为世界第二经济体。商标事业也获得了前所未有的巨大发展。我们之所以发展那么快，不是因为我们另起炉灶，别出心裁的建立了新的体系，而是因为我们融入了固有的世界体系。我们并不是这个体系的缔造者。在加入世界贸易组织之前，中国知识界、产业界、政府，乃至社会公众中的热心之士，都加入讨论。各种主张都有，当年盛行“不加入世贸是等死，加入世贸是找死”的说法，言犹在耳。俯仰之间，16年过去了。我们可以肯定的说，世界贸易组织这个体系对于中国而言，利大于弊。得益于这样一个现成的体系，现在我们比任何时候都更加接近世界舞台的中央。面对这些鼓舞人心的数据，如何评价自己，如何处理中国和世界的关系，成为摆在国人面前的新问题。我国有学者的研究认为，中国在经济上已经全面超越美国，居世界第一。这种捧杀式的，堪比“大跃进”时亩产稻谷13万斤的信号应当引起大家的警惕。无疑，未来的中国一定会对人类做出更大的贡献。但是，如何看待中国和世界，我们是站在世界看中国，还是站在中国看世界。观察事物的方法和角度是否科学、理性，关系到能否理性的决策未来。平心而论，站立舞台中央，谈何容易。历史上，从追随者、挑战者，到主导者，需要漫长的历史。物质准备、思想准备、理论准备、精神准备样样不可缺少。第二把手和第一把手的位置变更是世界体系的转变。也是一个体系要取代另一个体系的质变。因此，构建一个新的世界秩序，尤其要超越历史，实现和平崛起，是一个前无古人的历史大变局，远不是几个突出的数据可以奏效。不久前，美国有政界人士后悔当初让中国进入世界贸易组织。这从另一个角度证明，我们进入该体系是明智的选择。还证实，既然一个属于发展中国家的新成员可以通过该机制获得较大的利益，说明这个体系基本上是公平的。因此，既然我们在这个体系里还在收益，还在发挥我们的优势，还在享用这个体系给我们带来的“红利”。我们就应当继续全面深入地融入现有体系，认真学习这个体系，运用这个体系，遵守这个体系的规则。在享用该体系的权利的同时，切实遵守这个体系规定的义务。
互联网技术极大地推进了全球化，改变了生产、分配、交易、消费的方式和范围。市场的全球化、统一化程度空前提高，突破了国家主权、政府行政权力的界限。与之息息相关的商标也成了全球问题，进而对传统的商标法律原则、规则发出了挑战。例如，商标法的地域原则要不要适当的突破。比如，一个在某国家、地区已经驰名，甚至一夜成名、誉满全球的商标，如“伟哥”，当年该企业尚未及在全球布局，商标就被人抢注，相关国家应当如何对待。当年，中国就有人以“威尔刚”等到商标局注册；还有，李书豪刚刚在美国NBA暂露头角，其姓名就被人在中国抢注商标，当事人还浑然不知。令人欣喜的是，我国商标局已经突破旧有框框，妥善的解决了类似问题。近来，我们也看到在中国抢注他人商标的现象时有发生，引发我们用全球化的思维，务实的回答由此产生的问题。总之，法治思维，全球化的思维、体系化思维的内在精神是一致的。唯有坚持不懈的把商标工作纳入法治化、全球化、体系化的框架之中，才能使我们的商标事业如鱼得水，获得长久的动力与生机。