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作者 | 张玲玲 北京市高级人民法院民三庭法官 中国知识产权杂志专栏作者
来源 | 《中国知识产权》杂志 总第120期
随着电子商务及互联网的蓬勃发展，跨境电子商务在进行跨境商品买卖时触及的商标问题日益显著。其中，跨境电商从境外合法取得的正品再次在中国销售时与在中国取得商标独占许可的商标被许可人及在中国获准注册的商标专用权人之间产生的商标冲突能否适用商标权用尽进行抗辩成为讨论的热点问题。
一、平行进口中的商标权用尽问题
跨境电子商务中商标权用尽问题实际上涉及到平行进口中商标权用尽问题，这是一个经典的问题。商标法上的平行进口行为，是指在国际贸易中当某一商标获得两个或两个以上的国家的保护，且这两个或者两个以上的国家的商标权属于同一个商标权人所有或者商标权人之间有许可或控制关系，未经进口国商标所有人或者其授权人的许可，第三人进口并销售使用注册商标的商品的行为。出现平行进口问题的主要原因是进口国与出口国的同一种商品存在着价格差，从而在进口国可以获得高于在出口国销售同一种商品的利润。我国在加入世界贸易组织之前，关税较高，加之对外贸易进出口管制，使得进口商品成本较高，由于缺乏现实基础使得平行进口问题没有大量涌现。但是，自从我国加入世界贸易组织以来，关税逐步降低，阻碍平行进口产生的成本问题逐步消除，同时，随着我国经济和国内市场的发展，国民购买力提升和”互联网+”的经营模式日益普及，平行进口问题必将日益突出。众所周知，强调商标的地域性，即在商标权用尽中否认区域用尽或国际用尽的国家，其贸易保护的强调越重，我国对于跨境电子商务中涉及的平行进口问题是否需要调整以及如何调整，还需要国家从国际贸易政策的层面予以考量。由于平行进口不仅涉及到法律问题，还涉及到一国的国际贸易政策等系列问题，囿于篇幅，本文仅结合司法实践中的案例就涉及的商标法问题进行探讨。
二、传统国际贸易买卖中的商标权用尽问题
传统国际贸易是区别于当下流行的跨境电子商务的一种贸易形式。由于在我国商标法中并没有就商标权用尽问题进行规定，商标权用尽的国内用尽、区域用尽和国际用尽在我国法律中亦没有具体体现，同时，我国商标法亦未明确禁止商标平行进口，考虑到商标权用尽可以作为不构成商标侵权的抗辩事由的理由主要是为了建立统一市场，兼虑及民法中”法无明文规定即自由”的基本原则，实践中一般把握的是平行进口行为并非商标侵权行为。从既往案例来看，传统国际贸易中涉及平行进口问题的商标权用尽一般可以作为抗辩事由。
例如，在大西洋C贸易咨询有限公司（简称大西洋C公司）诉北京四海致祥国际贸易有限公司（简称四海致祥公司）商标侵权案件中，被告通过商标权用尽进行抗辩并获得成功。该案中，原告大西洋C公司获得涉案商标在中国大陆区域内的商标独占使用权，被告四海致祥公司提交了其与荷兰TRIGONFOODB.V.公司签订的合同、原产地证明和健康证明等证据来证明，四海致祥公司销售的”KÖSTRITZER”啤酒系通过合法途径从荷兰进口，其原产地系德国，生产厂商系酷者啤酒酒厂（Bräuhaus Köstritzer），亦可译为库斯亭泽啤酒厂，字号、地址与涉案商标权利人库斯亭泽公司均相同。因此，现有证据可以证明四海致祥公司销售的啤酒系来自于库斯亭泽公司或者库斯亭泽公司相关联的企业，并非假冒”KÖSTRITZER”商标的侵权产品。虽然被告进口的涉案商品未取得中国商标独占许可使用人的同意，但法院以商标权用尽为理由，支持了被告的抗辩意见。
在这起案件中可以看出，只要被告能够证明其销售的商品是正品，且能够提交该正品系来源于经商标权利人首次销售后投放市场的合法证据，其主张商标权用尽的抗辩举证即已完成。也就是说，在商品权用尽抗辩中并不需要被告提供获得商标权人授权或直接从商标权人处购买并征得其许可后再在中国市场进行销售的证据，亦无需取得在中国的商标独占许可使用人的同意，商标权自商标权人首次销售商品即已用尽。
三、跨境电子商务中的商标权用尽问题
随着”互联网+”的飞速发展，跨境电子商务日益普及，世界各国的商品经过互联网就”飞入寻常百姓家”了。从本质上讲，跨境电子商务和传统国际贸易应该是一致的，不应该因为是通过互联网平台进行商品销售而对商标权用尽出现不同的判断。但是，跨境电子商务中遇到的商标权用尽问题日益凸显，为此，本文将之作为一种类型单独进行讨论。
（一）跨境电子商务中遇到国内商标权利人时商标权用尽抗辩不成立
商标具有地域性，不同的法域实施不同的商标制度和法律。在我国，商标法规定实施商标注册制度，商标一经注册即获得专用权保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于《商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为。因此，在跨境电子商务中，在域外商标权人与国内商标权人不一致的情况下，即便跨境电商能够证明其商品来源于域外的商标权人合法投放到域外市场上的商品亦不能成为其不侵犯国内商标注册人的商标专用权的抗辩理由。
在法国公鸡案中，被告走秀网主张”法国公鸡”品牌的商标权人是位于荷兰的乐卡夫国际有限公司，该公司在中华人民共和国境外的国家注册了”lecoqsportif”商标。乐卡夫国际有限公司许可DISTRINANDO股份公司生产销售带有”lecoqsportif”标识的运动服和运动鞋。走秀网公司销售的本案被控侵权商品系亮伟鞋业有限公司从DISTRINANDO股份公司购买，属于平行进口。但是，本案中，涉案商标在中国的商标注册人为株式会社迪桑特，而不是乐卡夫国际有限公司。这就出现同一商标在国内外分属于不同的商标权人的情形。法院认为，对于平行进口商从其他国家进口的商品，该商品的商标权人都应指向唯一的权利人主体，即在进口国进行商标注册的商标权人，而不应是其他人。结合本案来看，DISTRINANDO股份公司并不是经株式会社迪桑特授权的被许可人，亮伟鞋业有限公司从DISTRINANDO股份公司进口带有标识的本案被控侵权商品，不符合平行进口的规则。对被告走秀网公司提出的商标平行进口的抗辩主张，法院不予支持。
在这起案件中，之所以出现与”KÖSTRITZER”啤酒案不同的裁判结果，主要原因是法国公鸡案中的涉案商标在国内有一个商标注册人，而该商标注册人与国外的商标注册人并非同一主体。如果在这种情况下允许被告适用商标权用尽抗辩则必然损害了国内商标注册人的商标专用权，且会造成商标与商品来源之间关系的混淆，损害了商标指示商标来源的作用，并对我国商标注册制度产生严重的冲击。
（二）跨境电子商务中遇到国内商标许可人时商标权用尽抗辩成立
前面两个案子的事实不同体现在一个是商标的国内独占许可使用人作为原告，一个是商标的国内注册人作为商标专用权人作为原告提起诉讼。从商标权的保护来讲，商标专用权人和商标的独占许可使用人均应获得注册商标的保护，法律亦规定两者享有同样的诉权。但是，在涉及平行进口的问题上，由于涉及到权利用尽的判断，这时就需要考察商标与商品来源之间关系的对应性以决定是否适用权利用尽。商标独占许可或排他许可表明的是商标权利人和许可人之间就商标使用的方式进行的约定，本质上属于合同，只有经过我国商标局备案并公告后可以对抗第三人。同时，商标法还明确规定经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。这使得商标许可使用制度能够保障商标虽由不同主体使用但商标与商品来源之间依然保持固有的联系。商标权人在我国将使用权许可给一方，在域外也可以许可给另一方或自己使用，在平行进口中，跨境电商购买域外进入流通领域的商品后转售中国市场，并没有破坏商品与商品来源之间的联系，亦不会造成和中国商标许可使用人提供的商品混淆时可以适用商标权用尽的情况。
由此可见，平行进口中商标权用尽的一个重要条件是商品来自同一商标权人。如果存在不同的商标权利人则不属于平行进行，不适用商标权用尽抗辩。
四、平行进口中商标权用尽的一点思考
诚如这两个典型案例所体现的裁判原则，在中国进行商标注册是获得商标专用权保护的关键。商标权人为了实现商标自主的全球布局，必然会采取在各个国家以不同的主体身份进行商标注册的策略以应对跨境电子商务中存在的大量平行进口问题。同时，商标许可使用制度在平行进口的冲击下必然会失去往日的制度意义，尤其是独占许可。如果在平行进口中全面采纳权利用尽抗辩即采纳国际用尽原则是否会对既有的国际贸易格局产生影响，这亦是政策制定者需要着重考虑的问题。