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十、侵权损害赔偿额的证据认定
（一）权利人的损失及其证据认定
79.由于当前我国对民事赔偿推行的是填平原则，其相对于惩罚性赔偿而言属于较低的赔偿标准，适用这一标准应保证赔偿额及时、充分和有效；因此，在计算权利人的损失时应采用就高不就低的原则，选择最合理和最有利于赔偿损失的（即高标准的）计算方法，以保障权利人的全部损失尽可能地得到弥补，这样也有利于抑制同类侵权行为的再度发生，实现诉讼应有的警戒目的。
（二）侵权人的违法所得及其证据认定
80.对于权利人的举证要求不宜过高，因为其损失往往缺乏直接证据可以证实，多数情况下权利人不能提供充分证据情有可原；而侵权人则不同，其作为侵权产品的生产经营者，对自身的经营状况不可能不了解，只要其出示真实全面的财务帐册完全可以说明问题。这种情况下，若侵权人拒不举证或举证不能（包括提供的证据真实性不足采信），而根据权利人提供的证据或法院依法查证的事实能够确定侵权人大致的获利情况，就应当对侵权人作出不利的解释和处理。具体而言，此时法院可通过行使释明权责令侵权人举证证明其实际盈利、经营成本（包括原材料、工资、管理等成本费用）以及应予剔除的与侵权行为无关的因素。若侵权人仍然拒绝提供有效证据，则可考虑依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，直接认可权利人的证据和计算方法或依照法院已经查证的基本事实，确定侵权人应予赔偿的数额。
对于侵权人提交的财务账册，法院尤应注意审查其真实性、完整性，从严把握；对于侵权人有可能隐匿证据的情况，法院应有相应的对策，但这同时也有赖于权利人（包括代理律师）诉讼技巧的提高。实践中的通常做法是，依权利人申请采取证据保全，如查封、扣押侵权人的财务帐册等，再根据保全的结果确定侵权人的违法所得，但鉴于前面提到的客观情况，对保全的帐目同样要审查其是否真实、规范，有无故意隐瞒的情况存在等。
大多数产品的利润构成是多元化的，其不仅仅来自于产品的知识产权因素，故侵权产品的利润总额并不当然等同于侵权人的违法所得（特别是在商标、专利侵权案件中），判决赔偿的应当只是侵权人“因侵权行为”获取的利益。因此，在个案的证据认证过程中，应注意审核证据的关联性，把握“侵权行为”与“违法所得”之间的因果关系，区分侵权产品的利润总额与其中因侵犯知识产权获取的利润，并注意剔除与侵权行为无关的费用。
（三）许可使用费的合理倍数及其证据认定
81.有关知识产权的许可使用费，如专利的许可使用费、注册商标专用权的使用许可费、作品的稿酬、技术秘密的转让费等，当事人自身可能就有可以参照的合同标准。此外，许多行政主管部门、行业协会或集体管理组织都制定了一定的收费标准，其他同行业、同等水平的单位也可能存有可供参照的标准，这些标准大多是客观的、具体的，不受当事人之间纠纷的影响，诉讼中都可以作为证据认定或参考的依据。
在以权利许可使用费的合理倍数确定赔偿额时，权利人有义务举证证明其主张的许可使用费是实际发生并且合理的。法院在对相关证据进行审核时，还应综合考虑权利人主张的许可使用费所适用的许可使用方式（独占许可、排他许可抑或普通许可）、许可使用的地域、范围和期间等，并结合侵权人的侵权方式、侵权行为存续时间和范围等因素加以认定。司法解释中规定以相关权利的许可使用费的合理倍数作为确定赔偿额的依据，此间的“合理倍数”并非一定是一倍以上。
对此类证据的认定一定要慎重，不能因为缔约对方是权利人的关联企业就一概不予采信――毕竟现实生活中权利人通过组建或授权关联企业实施知识产权的情况并不少见，关键是看有无证据证明该许可合同已经实际履行，并参照所在领域同类型权利的实际情况，考查其间约定的许可使用费是否合理。
（四）酌定赔偿中的考量因素及其证据认定
82.虽然酌定的数额客观上可能大于或小于实际损失，但酌定赔偿的标准和过程始终必须以权利人的实际损失作为基础和依托，并以现有证据所能证实的侵权情节、市场状况和社会经济发展水平等因素作为酌定的依据。
而法院在适用酌定赔偿之前，也应对权利人可能的损失或侵权人可能的获利进行审查，这既是适用酌定赔偿的先决条件，也是最终确定赔偿额的重要参考因素。
理想的赔偿额应当在保护权利人合法权益与鼓励权利人积极举证之间求得平衡，从而使权利人确立这样的意识：在其能够举证时一定要积极举证，如果不举证，预期获取的酌定赔偿额很可能比积极举证获取的赔偿额要少。法院作为裁判者，在确定具体赔偿数额时，既要懂得保护权利人的权益，也要学会尊重和协调社会公众的利益，力求在私人权益与公众利益之间寻得一个理想的平衡点。
（五）权利人的合理开支及其证据认定
83.对律师代理费的判赔应把握以下原则：
（1）必须有律师出庭代理诉讼。若是公民代理，代理费一概不予支持。
（2）律师费已实际收取（有相应的委托合同、收费发票或帐单证实），并符合国家或地方规定的标准。
（3）被告侵权行为成立，且需要承担一定的民事责任。具体衡量时，可综合考虑案件的难易程度、律师的工作量、原告诉请获得支持的情况等予以确定。一般情况下，侵权成立即可判令被告承担一半的律师费，原告的赔偿请求获得支持的，可根据支持的比例增加被告承担的律师费，同时有其他诉请得到支持的，可再适当提高被告赔偿律师费的数额。
84.由于公证费通常是按国家或地方规定的标准收取，故只要侵权基本成立，经公证取得的证据被作为定案依据，公证费都应视为合理开支予以支持。
85.相应的鉴定费、审计费也应获得法院的支持；权利人购买侵权商品作为证据的支出、材料查询印制费等只要证据真实可信，且能体现是为了调查、制止涉案侵权行为而支出，数额合理，都应当获得赔偿；而差旅费则必须以一般正常的公务需求为标准。
86.以酌定赔偿的方法确定赔偿额时，权利人为制止侵权所支付的合理开支是否包括在50万元的幅度范围内的问题的处理应根据不同案件的举证质证情况具体分析。通常情况下，权利人主张的合理开支都有相应的票证等证据证实，能够根据证据直接计算出当事人支付的费用金额，此时该部分费用就不属于不能确定的情况，不需要法官再行酌定，而应在50万元的幅度之外单独判决。这样的做法实际上也与TRIPS协议第45条将权利人损失及其合理开支分开计算的规定相符。而如果权利人主张的合理开支并无直接的有效证据证实，但根据生活经验又能确认其确有支出的，则应当将权利人实际上可能支付的合理开支作为酌定赔偿的一个考虑因素，与其他因素一起进行综合判断后在50万元的幅度范围内确定总的赔偿额。
87.如果权利人是在境外委托代理诉讼，则可能存在“循环认证”的问题——当事人对其境外支付的律师费、包括律师为查证境外当事人的商业登记资料而支出的费用等，往往不能提供完整的支出单据，因此需要公证认证，而公证认证本身又会产生一笔费用，该费用因无完整、规范的单据又要进行公证认证，以致总有一笔开支得不到直接证据证实。鉴于证据提供上的客观困难，只要当事人尽了合理的举证和说明义务，就应对相关证据和费用予以确认。
88.考虑到以上两种做法存在的弊端，结合案件受理费、财产保全费通常按原告诉讼请求标的额计算的事实，我们建议对该两笔费用的负担作如下处理：一旦认定侵权成立，即可判令被告负担50％的诉讼费；余下50％诉讼费的分担，可根据原告主张的赔偿额获得法院支持的比例予以确定。
（六）损害赔偿范围的确定
89.财产权益损失的赔偿与对知识产权人身精神权益的损害赔偿。其中，财产权益损失的赔偿范围包括直接损失和间接损失，直接损失即指（1）对侵权直接造成的知识产权使用费等收益减少或丧失的损失；（2）因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用；（3）因侵犯知识产权人身精神权益而造成的财产损失。间接损失即指权利人受到侵害的知识产权在一定范围内的未来财产利益的损失。人身精神权益的赔偿主要指知识产权的精神损害的赔偿，其赔偿范围仅限于对受害人人身精神权益的精神损害赔偿，不包括因侵害知识产权人身精神权益而遭受的财产损失。
在知识产权侵权损害赔偿范围的确定上，应剔除一些非因侵权行为产生的损失：可替代产品市场占有的覆盖；知识产权权利在产品中的“贡献比”；在实践中，产品销售数量的减少除侵权人的侵权行为所致外，往往还有其他诸多因素，如市场饱和度、同业竞争者营销策略的加强、权利人的经营管理状况、产品的质量、换代、包装等。
法定赔偿原则只能是对全面赔偿原则的补充，没有必要增加惩罚性赔偿原则。
（七）几类常见证据的认定
90.会计凭证等证据的认定
当事人提供了这种计算方式和依据的，由对方当事人进行质证，对方当事人无异议，可以认定，有异议的，提交司法鉴定。在司法鉴定过程中，双方当事人可以在专业人员主持下对会计资料发表有针对性的意见，鉴定人据此作出鉴定。提供材料一方当事人拒绝鉴定的，其提交会计凭证等证据仅能证明一些最直观的事实，如价格、数量等，并不能直接证明利润，应认定该证据证明力不足。
91.侵权人公开资料上宣称的利润和产量
对于这些证据，可以将其视为被告公开对其利润和产量的自认行为，原告一旦援引这些证据进行侵权索赔，即可视为已完成初步举证责任。被告如要否认，则应提交与之相反的确凿证据予以反驳,否则将因禁止反悔和举证不能承担对己不利的法律后果。
92.纳税登记
由于该种计算被告侵权获利的方法涉及复杂的税务专业知识，而且往往需要被告的相关年度会计报表等财务资料予以参考，在审判实践中，为准确把握赔偿的依据，在一般情况下法官不必置身于繁杂的计算公式之中，可以委托专门的鉴定机构进行审计、鉴定。
这种计算方式也是可取的，其公式可表达为：被告的利润＝原告的利润×被告的纳税额÷原告的纳税额
93.从具有统计职能的部分或行业协会提取的相关资料
原告提交这些证据后，同样具备“完成初步举证责任”的条件，被告欲否认该证据，则应自行举证反驳。
94.专利许可费的认定
审判实践中，为防止当事人为诉讼而倒签许可使用合同、伪造证据，对许可使用合同应从严审查；原告与他人订立了专利实施许可合同并已备案，许可费已实现支付并缴纳了相应的税款；参照专利许可费用的合理倍数确定赔偿数额时，法院还应审查该专利许可合同约定的范围、情形与本案是否类似，以此确定许可使用费是否合理；还应当审查其许可的类型、许可的地域及此前许可费被其他民事案件援引的情况等综合判断参照专利许可费是否明显不合理。
95.合理开支的认定
一个基本的前提是，如果行为人没有实施侵权行为，则这些费用都是不会产生的，因此侵权人理应对此负责；以不鼓励奢侈浪费作为合理性的衡量标准；不以公务员差旅费报销标准作为合理性的度量标准；委托他人进行维权可能产生调查、取证的费用；关于律师收费问题。国家对于律师收费缺乏统一的限制要求，同时对于法律职业这种高强度的智力劳动，统一、死板地收费也是不合理的；将合理开支单独判赔是解决这些问题的有效途径。