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八、举证期限与证据失权
68.人民法院应当在公开、平等的基础上对当事人进行举证指导，做到“四个交代”：一是交代举证责任，促使当事人积极举证；二是交代举证期限，督促当事人在期限内积极举证；三是交代举证范围和方法，指导当事人客观、全面地提供证据。四是交代不举证的法律后果。举证指导应该合理、明确分配案件的举证责任，与应诉通知书同时送达。
69.由于知识产权案件的特殊性，应规定所有知识产权案件均应实行证据交换，且根据案件的繁简程度确定不同的举证期限，当事人有异议并有依据的，可以另行确定举证期限。
由于知识产权案件的专业性和管辖权的现状，应规定所有知识产权案件均按普通程序进行审理，不得适用简易程序。
由于知识产权案件密切贴近知识经济建设，应将庭前调解制度确定为必经程序并予以详尽规范，鼓励当事人提前化解矛盾，节约社会资源。将知识产权案件的鉴定申请明确规定为原则上只能在一审举证期限内中提出，有特殊理由在二审中提出致案件被发回重审的，不属于错案，由此产生的费用参照《证据规则》第46条处理。应明确界定知识产权案件中的“新证据”的具体类别，对于新发现而非新发生的证据的认定应该从严把握，建议可以把《证据规则》第34条第1款和第2款修改为：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料。在举证期限内不提交的，除下列情况外，人民法院一般不组织质证：
（1）对方当事人同意质证的；
（2）当事人提交的证据可能对案件的事实认定和处理结果有重大影响，经人民法院审查认为应当质证的”，删除第43条的规定。当事人应当对存在“新的证据”的情形承担举证责任，实行较为严格的证据失权制度。对于迟延的证据，区分情况采取费用惩罚和证据失权的不同惩罚规则。对由于两委的确权程序确定的权利状况的变动而导致案件裁判结果的变动的，不受《证据规则》第46条的限制，该种由于知识产权的授权性而产生的诉讼风险，应有当事人自己承担。
（一）审前程序
70.固定举证期限以固定证据和争点为目的，对诉讼请求的自认、确保证人出庭作证，确定鉴定事由，试行和解等进行详细规定，以指导当事人进行充分举证，确保庭审活动公开、公正、有效地进行。此外，应将庭前调解作为庭前准备的必经程序，以减少诉累，及时化解矛盾。
（二）规定证据交换为审前必经程序
71.进一步明确简易程序适用的范围，根据案件的繁简情况，实行分流，制定不同的证据交换制度，规定所有案件均需进行证据交换，因案件的繁简不同，证据交换的模式而有所不同，保证当事人充分了解对方拟在开庭审理中使用的证据。对举证期限区分是适用简易程序还是普通程序，根据案件的情况予以区别确定其上、下限，并对延期的具体理由进行规定。此外，对由简易程序转为普通程序案件的举证期限和证据交换，《证据规则》没有规定，应该规定可以另定举证期限并进行证据交换。对于当事人协商举证期限的情形，应该给予明确、详尽的规定。
九、举证责任的分配
72.证据收集阶段当事人之间举证责任的分配。
在当事人举证责任分配的问题上，应充分考虑公平原则，在满足一定条件下，应将举证责任置于有条件也有能力举证的一方。若从常理或者从日常生活经验上能判断原告的主张成立，或者原告已经完成初步的举证，并有情况表明被告持有相关的证据或者能够收集相关的证据，根据当事人对证据的接近程度和取得证据的难易程度，可决定是否将有关举证责任转移给被告。被告如不提供有关证据，则应承担举证不能的法律后果。
（一）新产品方法发明专利的举证责任倒置判定
73.结合审判实践的具体情况，对“新产品”问题仍应由原告举证更为合理。
其可行性基础可以概括为以下几点：第一，从证明的能力以及与证据的距离远近看，由被告举证更符合实际。对此，前文已作论证，在此不再赘述；第二，从目前受理案件和方法发明专利授权量的情况看，方法发明专利的授权量在专利总授权量中只是很少一部分，而起诉侵权案件的数量则更少。因此，法条即使作出修改，也并不会出现大量权利人滥用诉权起诉、同类诉讼爆炸的恶果；第三，能大大减少在非新产品的方法发明专利侵权诉讼中，权利人申请法院证据保全的发生，既有利于保障权利人的合法权益，也便于维护司法中立的良好形象、缓解法院的办案压力；第四，能避免因为对是否“新产品”举证责任分配的不同理解和做法而导致的“同类案件、不同处理”的现象，从而也根除了因此而引发的法院判决权威性危机。
（二）法院依职权取证
74.在是否准许原告证据保全、调查取证的标准把握上统一尺度，确立了以下做法：1、只有在当事人确因客观原因无法取证的情况下，才考虑依职权取证：知识产权诉讼中的被控侵权物只要是在本国市场上流通的，一般应可以通过公证购买的方式获得；2、采取证据保全的手段应以不影响被告正常生产经营为限；3、严格审查权利人证据保全申请中的内容是否合理。
鉴于以上原因，可以考虑采取以下手段对有关证据保全申请加以约束，防止当事人滥用诉权：①对原告申请要清点库存被控侵权物、保全被告财务帐册资料的，应由原告明确以保全回来的材料委托有关部门进行审计，并以审计结果作为法院判决赔偿数额的依据。法院并向原告释明，原告无合理理由任意变更的，法院有权根据证据内容作出；②原告提前预交审计费，使恶意滥用诉权的当事人提高诉讼成本；③商业秘密纠纷案件的诉讼保全应当分步骤逐步进行，尽量达到既不妨碍证据的出示、也不泄漏被申请人商业秘密的目的和效果。
（三）适用实质证明责任分配标准所应遵循的基本原则
75.在现阶段的知识产权诉讼中，法官在适用实质证明责任标准，即在证明责任分配问题上行使自由裁量权时，所应遵循的基本原则应是：谨慎适用，但须严格掌握条件，并以例外为原则。
在知识产权诉讼中对实质证明责任分配标准的适用仍须严格掌握条件，并以例外为原则。法官只有在法律、司法解释或当事人自身约定中均未对证明责任分配标准作出明确规定，且按照一般法律原则分配证明责任又不尽公平的情况下，才能考虑是否适用实质证明责任标准来分配证明责任。
知识产权诉讼中，法官在个案审理中，可以参考以下因素，决定是否依据自由裁量权，对证明责任进行重新分配。1、法律、司法解释均未对证明责任分配标准作出明确规定，且按照一般法律原则分配证明责任又有违公平原则。2、主张权利方的举证能力远较被主张权利方为弱。这里分为两种情况，一是证明待证事实的证据，由被主张权利方所控制。3、权利人主张的事实发生的盖然性较高。
（五）新产品方法专利侵权
76.原告只有在证明了以下事实后，才能发生证明责任倒置：即原告需证明其与专利的权属关系、涉案专利的效力状况、该方法专利使用结果是产生一项新产品、被告制造了与新产品相同的产品。需要指出的是，由于“从未出现”属于消极事实状态，因此在这一问题上，既要坚持原告承担证明责任，同时在证明标准上也不宜过于苛刻。一般应把握以下两个条件：原告在专利文件中提及是一种新产品的制造方法，或者在诉讼时对此已作出充分说明；被告不能提供相反证据予以反证。在这种情况下，即可认定原告就新产品的举证已达到证明标准。
如果被告并未就其制造方法举证，而是提供证据证明存在另一种方法，也可以制造出相同产品。一般情况下，并不宜就此认为被告证明责任已经满足。
（六）非新产品方法专利侵权
77.在非新产品方法专利侵权诉讼中，原告请求法院调查被告制造方法的，应提供被告可能侵权的初步证据并说明理由，以及无法自行调查取证的客观理由。法官在审查后，认为原告的初步证据和理由已使人对被告产生合理怀疑时，即可准许其调查申请。法官调查取证的手段可以是现场勘验，要求被告现场演示，对勘验、演示情况进行记录、摄影，也可以要求被告提供反映其生产过程的技术资料。
（七）关于合法来源的判定
78.一般情况下，被告需要提供相应的购货凭证或销售凭证、产品价格、进货渠道合法等证据，以证明这些产品具有合法来源。需要强调的是，关于合法来源证明标准的掌握，个案因素所起的作用比较突出，并不能机械地一概而论，而是应当根据个案的具体情况来具体判别。