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作者：曹丽萍 职务：北京市海淀区人民法院知识产权庭法官，本刊专栏作者
来源：《中国知识产权》杂志总第132期
笔者梳理了近年来侵害信息网络传播权的相关司法判决，发现能被法院最终认定为链接服务的情形并不多，不少被告表示对其设定的链接服务证明责任过重。笔者拟以本文对当下看似相对严格的“链接服务”证明责任作分析讨论。
《信息网络传播权保护条例》明确规定了作品提供者以及区别于作品提供者的网络服务提供者法律责任的认定规则，网络服务提供者在满足法定条件下可以获得“避风港规则”免责，因此，相当部分当事人会在诉讼中主张自己提供了网络服务，未直接提供作品，应当免除赔偿责任。
该条例列举的网络服务提供者主要有四类，信息存储空间服务提供者、搜索链接服务提供者、自动接入服务提供者和自动存储服务提供者。近年来，包括信息存储空间、自动接入和自动存储服务的行为表现及性质认定大多没有争议，但在各种链接技术、商业模式不断推陈出新的情况下，对何种行为可以认定为“链接服务”，实践中则存在较多争议。笔者梳理了近年来侵害信息网络传播权的相关司法判决，发现能被法院最终认定为链接服务的情形并不多，不少被告表示对其设定的链接服务证明责任过重。笔者拟以本文对当下看似相对严格的“链接服务”证明责任作分析讨论。
目前的司法实践中，对于“链接服务”的认定，相对一致的意见是，比照搜索引擎服务中点击搜索结果链接，可跳转到被链网站，并在跳转过程中发生网址变化的情形。这一过程中，搜索引擎服务提供者通常被认为实施了搜索链接服务，如果对被链网站存在侵权内容不具有过错，则可按“避风港规则”免责。事实上，权利人发现侵权后，较少对典型的搜索引擎服务涉及的搜索链接行为提起侵权诉讼，引发争议较多的情形常发生在不发生网址跳转的深度链接中。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”可见，按目前设定的规则，除非原告明确主张被告实施了搜索链接等网络服务行为，原告若主张被告提供了侵权作品，只要其有初步证据即可，对包括搜索链接在内的网络服务行为的证明责任由被告承担。初步证据一般为原告公证取证显示被告经营的网站、客户端等各类软件可向用户提供相关作品。被告否认实际提供了作品，并抗辩自己仅提供了涉案作品搜索链接服务的，就要承担举证证明责任。被告反驳证据的证明要求，一般而言就不只是初步证据即可，而要达到足以推翻原告初步证据的证明效力。实践中，当事人主张自己提供的仅是对作品的搜索链接服务，并对此进行举证的情况主要有以下几类：
第一，半数以上案件的当事人只是抗辩自己提供了搜索链接服务，但出于各种原因无法提交任何证据。
第二，部分当事人会提交与第三方网站的合作协议，证明第三方网站实际提供涉案作品，其仅提供搜索链接服务。
第三，部分案件当事人会提交自己的网站后台信息，显示涉案作品或涉案作品所在栏目的数据信息实际来源于第三方网站。对此，还可分为三种情形，一是该当事人不仅提交网站后台信息，而且提交与第三方来源网站之间的合作协议或表达合作意思的往来邮件，证明与相关第三方来源网站之间存在符合双方约定的A P I接口等合作；二是该当事人仅提供后台数据信息，与第三方来源网站没有合作；三是当事人提交其后台数据信息证明其网络传输速度较低，不足以支持其服务器本地存储视频的传播服务。
第四，部分当事人提交软件著作权登记证书证明其仅开发了涉诉软件，不应对该软件中出现的作品文件负责。另外，部分当事人提交相关硬件设备流通许可资质证明，主张其仅为电视机顶盒等硬件设备生产商，其预置在硬件中的软件具备链接第三方来源网站的功能。
第五，少数当事人通过公证取证或申请法院勘验方式证明在访问其网站或软件点播查看相关作品时，通过Wireshark等抓包软件能显示这些作品文件数据流来自第三方网站。
第六，少数当事人会提交法院此前认定其提供了搜索链接服务的判决。
以上情形对于被告而言，除第一类不举证，第四类、第六类举证相对简单外，其余类别中，被告举证似乎困难多多。第二类、第三类情形中被告要拿出与第三方的合作协议，第三类情形中还要提供自己的后台数据信息，不论是涉及合作方信息，还是自己的后台信息，都会让被告负担一定的泄密风险，因此，有些案件中，被告权衡再三后并不愿意出示这方面的证据。第五类证据一般发生在被告验证完可行性后支付较高的成本公证取证，或明确技术问题后及时向法院申请勘验并能积极配合法院完成勘验。
除了不举证或无法举证外，一个被告尽力完成以上类别中的全部或部分举证责任，是否就足以证明其提供的是链接服务呢？答案是不能一概而论。甚至在一些案件中，即使被告未举证，也不完全排除将被告行为认定为链接服务的情况。
侵害信息网络传播权案件中，原告主张被告直接提供了侵权作品，而被告抗辩称其仅提供链接服务时，判断被告提供了作品还是提供了链接服务，首先应从原告提交的初步证据进行考察。如果原告提交的证据明确显示在被告网站或客户端软件中搜索后，跳转到被链网站中才能实际获得作品，且整个过程存在不同网站网址的变化，此种情形符合一般意义上链接服务的基本特点，即使被告不提交其提供了链接服务的证据，在原告无法进一步举证并说明这种跳转链接不属实的情况下，法院通常会认定被告提供了链接服务。
需要指出的是，即使发生跳转链接，但原告发现此情形只是掩人耳目的障眼法，实际是被告自行设置的虚假跳转链接，可以通过将跳转网址输入浏览器地址栏进行验证，或者直接登录第三方来源网站搜索查看涉案作品，比较从被告处链接后获得的作品页面与直接进入来源网站相同作品页面存在的不同，而否定被告实际提供了链接服务。笔者审理的多起案件中发现，部分当事人存在有意“做链接”“做跳转”的情况，经原告验证来源网址，发现来源网站中根本不存在来源网址所对应的页面或文件。
一些当事人还容易将页面文件加载过程中的缓冲提示主张为页面跳转。当然，不排除网页实际跳转过程中存在缓冲，但如果仅显示“缓冲过程中……”“努力加载中……”等，缓冲前后的页面设置、风格设计完全相同，或缓冲后页面并无来源网站URL地址等相对客观的标识信息，让人无法判断此缓冲为不同网站间切换而发生的缓冲，则通常会认为仅发生了被告网站本站内的缓冲，发生原因可能是上网用户自身网络或硬件设备原因，如网速过低、网速不稳定所致，也可能是被告网站自身原因所致。
如果原告提交的初步证据中难以看到跳转链接的过程，而被告又否认直接提供了侵权作品，被告提交前述不同类别的证据时，法院会如何认定？
仅提供合作协议较难证明被告提供链接服务。一般的，合同关系仅能约束合同相对方，无法对抗合同以外的第三人。如果被告仅提供与第三方的合作协议抗辩其实际提供了链接服务，侵权作品来源于第三方，则可能出现两种情形：（1）被告与第三方的合作关系从原告初步证据中无法体现出来，且原告否认合作关系真实存在的，被告仅提供与第三方的合作协议，无法认定其完成了链接服务的举证责任；（2）若是被告与第三方的合作关系从原告初步证据中有所体现，相关合作协议中明确约定了被告对包括侵权作品在内的作品提供链接服务，由于原告初步证据显示被告直接提供了侵权作品，被告与第三方的合作协议也可能被认定为被告与第三方以分工合作形式提供侵权作品，被告就不能作为链接服务提供者获得免责。如果被告同时能提供其网站后台信息，且相关信息显示为与合作协议约定严格相符的链接服务表现形式，在能排除被告与第三方以分工合作形式提供作品的情况下，被告的行为有可能会被认定为提供了链接服务。当然，此种情形在实践中极少见，究其原因，一方面，被告与第三方的合作协议往往较为笼统，不会具体到双方合作栏目甚至作品名称，另一方面，即使合作协议中明确约定了具体业务合作流程，业务人员在执行过程中也难以严格依约执行。
被告应诉后提供的网站后台信息证明力较弱。网络数据信息存在易修改且修改不留痕迹的特点，被告网站后台信息完全在被告掌控中，因此，原告起诉材料送达被告，被告清楚了解原告所指控的侵权事实后，完全有机会、有能力调整自己的网站后台信息，从而对被告提交的后台数据信息真实性、完整性提出质疑。因此，如果被告仅以其网站后台信息证明其提供了侵权作品链接服务，在原告否认的情况下，法院一般不采信被告的抗辩。
被告通过抓包文件证明其提供链接服务存在较高的技术要求。虽然移动端已经越来越弱化网页URL地址，但仍有较多方式可以查看网站中文件数据流信息。一些被告会主张其被诉应用软件本身就是一个搜索链接应用，并通过抓包方式取证证明通过该应用所访问的所有作品都来自于第三方网站。实践中，部分判决已经采纳了被告的此类举证并认定被告提供了链接服务。值得一提的是，此种举证方式有三点需要注意：一是以原告公证取证当时的被告应用软件作为数据流抓包的对象软件。由于应用软件不断升级更新是常态，使用不同版本的被告应用软件来抓包验证文件来源是不合理的。被告或者从第三方应用市场取得与原告公证取证当时版本一致的被告应用软件，或者从原告公证取证过程中保存的被告应用软件进行抓包操作，并注意在操作过程中不能更新升级。二是从公开正规市场中选择抓包软件。Wireshark等抓包软件是较为常见的工具类软件，一般的应用市场都有正版下载，如果使用不知来源的抓包软件，可能直接影响抓包结果的可采性。三是确保抓包过程的客观性。被告或者通过公证程序，或者由法院组织双方勘验，完整留存抓包数据流信息，并使用第三方分析工具软件查看数据来源信息。上述过程中，对于被告提出的技术要求比较高，不仅要有原告取证当时版本的被告应用软件，而且整个抓包过程还要清洁、完整，当事人的技术人员能与法务人员共同配合完成整个操作，才能使最终的抓包结果用于证明被告提供链接服务的事实。
笔者也注意到，一些案件中，被告为了证明其提供的仅是作品链接，会通过一些技术措施展示作品来源地址。由于原告会针对具体的侵权作品提出主张，因此，被告的有效抗辩严格而言也只能回应这些侵权作品的来源。但这会发生一些矛盾：被告要强调其提供了链接服务，就应在知道侵权后及时删除侵权链接，这样就无法在应诉期间对被告实际行为及涉案作品来源做出针对性举证；如果为了证明被告提供的是链接服务，在应诉之后不及时删除涉案作品，则即使被告能提出有效证据证明提供了链接服务，也可能面临存在明知侵权却不及时删除的过错而应承担法律责任。
著作权登记证书、资质文件以及法院判决仅能作为证明被告提供链接服务的间接证据。相关证书、资质文件主要是为了满足行政管理等需要而办理，并不能据此认定被告在经营过程中的实际行为及行为性质。另外，法院在个案中判定侵权，强调要查明侵权行为本身在个案中的表现形式，与当前互联网快速发展环境下网络企业广泛拓展自身业务的客观实际并不矛盾。许多企业所经营的网站既有自己员工编辑整理后发布的作品，也有供用户上传作品的栏目，还有与其他主体合作的栏目，以及对其他网站中特定栏目或内容设置的链接。某一判决中法院认定被告提供了链接服务，不代表在其他争议案件中被告行为仍能被认定为链接服务。
通过以上分析，被告要在诉讼中证明自己提供了链接服务似乎不是一件容易的事情，这也是大部分案件中被告仅提出抗辩但不举证的原因。这样的举证规则的设计是否对被告过于苛刻，是否会出现被告无论如何都证明不了自己提供了链接服务的情况？笔者想说明的是，被告不要只看到在诉讼中对其课以的举证责任有多重，而看不到其经营行为本身存在的问题。如果被告只是链接服务提供者，就应该向用户诚实告知自己只提供了链接，并让用户知道内容的实际来源。而事实上，很多被告在经营活动中专门强调自己能提供海量影视剧等作品，并以此作为宣传亮点，只是在被诉侵权的时候才强调侵权内容与自己无关。当然，也有被告一方面标注自己仅提供链接，内容都来源于第三方，另一方面却以与第三方网站完全不同的方式提供侵权作品，比如第三方网站仅提供某文学作品20章免费试读，其余为付费阅读内容，但被告应用软件可以提供显示来源于第三方网站中该文学作品的全部内容。因此，被告在诉讼中举证自己提供“链接服务”的难度，取决于其通过应用软件等经营活动提供内容的方式以及诚信公示的程度。