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七、专业技术问题的解决
（一）专家鉴定制度
56.鉴定人资质的确定
目前在处理当事人关于鉴定机构资质争议时，采取当事人自行推荐鉴定机构的方式。依据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，法院有权在司法部登记范围外指定合适的鉴定机构。
57.法院依职权委托鉴定
法院如果认为当事人的技术争议需要通过专家鉴定解决，可按照《证据规定》第3条的规定，向当事人阐明举证要求和法律后果，促使其积极、全面、正确、诚实地完成举证。
58.鉴定范围
技术资料范围的确定。在需要鉴定的技术争议较大的知识产权案件中，不宜机械适用举证期限的规定。如果通过审前程序确定案件的技术争议需要鉴定，则可在专家名单确定后，再组织一次由鉴定专家一同参加的准备庭，对当事人需要提供的技术资料进行明确。此后，一般不再接受当事人提供的技术证据，鉴定专家需要当事人补充技术资料的除外。法院在这种情况下，可以重新设定举证期限，要求当事人追加举证技术资料。另一方面，对于当事人在鉴定过程中补充或追加提供的技术资料，法院应更为严格的进行审查。有时，当事人会借法院允许补充提供技术资料或者重新设定举证期限要求其追加提供技术资料而想方设法地提供一些证据来误导法官和鉴定专家。在对这些证据及在其基础上形成的鉴定结论的审查中，要特别注意甄别。
鉴定专家调查权限的确定。司法实践中，法院往往会配合鉴定需要而召开现场技术听证会，鉴定专家可以在会上向当事人再行收集其认为必要的技术资料，对当事人的技术人员进行询问，举行一定范围内的技术辩论，查看技术实施的现场，进行必要的测试、检验工作等。因此，为了求得公正客观的鉴定结论，法官往往会赋予鉴定专家一定的灵活调查的权力，当然这种权力被限定在鉴定过程中和法官许可的范围内。
59.鉴定结论的质证、认证
对于鉴定结论的质证，可以从以下几个方面来完善：
（1）建立当事人、鉴定人的互动机制，保障当事人参与鉴定过程的权利，允许其对初步鉴定报告提出修改或质疑意见。
（2）重视《证据规定》第61条规定的专家[2]的运用，使其有机会在鉴定过程中对鉴定人提出问题和建议，参与勘验、试验或检验，研究鉴定结论，在质证时对鉴定人发问或质疑，进而与之辩论。
（3）准用证人的交叉询问的质证方式，由有利方作主询问，不利方作反询问，法庭作补充询问，充分呈现当事人对鉴定报告的质辩意见，供法院参考。
（4）在必要的情况下，法官可以聘请专家陪审员参加合议庭，帮助法官理解鉴定结论中的技术问题、全面了解当事人的技术争议，准确判断鉴定结论的可采性。
法院在决定是否认定鉴定结论时，应结合当事人的质证情况，考虑以下几重因素：
（1）鉴定人或鉴定机构是否合法；
（2）鉴定人是否具备解决相关技术问题所应具备的知识、经验和技能；
（3）鉴定所使用的技术设备是否先进，鉴定方法和操作程序是否规范，技术手段是否可靠；
（4）鉴定过程中如涉及检验、试验，其程序规范和检验方法是否符合有关国家标准或行业标准；
（5）送检材料是否符合鉴定条件；
（6）鉴定结论中的论据是否充分，论证是否严谨，有无矛盾；
（7）鉴定人有无应回避的事由；
（8）鉴定人在鉴定过程中有无徇私舞弊的行为。
（二）专家证人制度
60.专家证人程序的启动要件
对于个案当中是否纯粹依靠专家证人，法庭可以酌情参考一些因素，作出决定：
（1）没有专家协助，纠纷的本质能否界定和沟通；
（2）没有专家调查，双方的争点是否可以明确并能达成一致意见；
（3）没有专家意见，对方所主张的案情（或其中大部分案情）能否得到接受或拒绝；
（4）没有专家证据，争议的事实能否被证实；
（5）任一当事人所提供的证据的本质是否只能借助专家才能够解释清楚；
（6）没有专家的帮助，当事人能否有效地沟通；
（7）没有专家的帮助，能否草拟公平的和解协议条款。
专家的诉讼地位应明确为证人。
61.专家证人的选任
参照选择鉴定机构的规定，即先由当事人选择非当事人单位的专家作为证人，若不能达成一致意见，则由法院指定。
专家证人的资格和能力。资格和能力主要可以考虑以下四个方面：
（1）专家证人对相关技术领域应当具有专门性的知识、技能，并经专门培训；
（2）专家证人对相关技术领域应当具有必要的经验，并具有胜任该工作的能力；
（3）专家证人应当具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力；
（4）专家证人应当具备对假设性问题作出明确回答的能力。法院聘请的专家一般还应当是对相关技术领域可以提出权威性意见的专家。
专家选任的主体。可以赋予法庭选任专家证人的职权。
62.专家证人的人数
在专家证人的人数选择上，法官可以根据技术争议在案件中的重要程度、当事人对技术问题的争议程度、技术的专业性程度等因素，在征求当事人意见的基础上，自由裁量选择何种方式。
63.申请专家证人的出庭作证的时间，证据规定没有明确。不应受举证期限届满前十日的限制，此问题与申请技术鉴定类似。为便于查明案件事实，应允许当事人在证据交换后十日内提出专家证人出庭作证申请即可。
64.专家证人的指定和证言的提供方式。证据规定仅规定了当事人申请这种方式，结合其他国家的立法实践，参照鉴定机构的选取程序，可以规定先由双方当事人协商聘请，协商不成由法庭指定的方式。专家证人的证言宜采取书面形式，便于双方当事人质证；且专家证人也应出庭，接受当事人、法院的交叉询问。
专家证言的质证。专家意见的质证程序应有别于传统证人证言的质证方式以保障专家证言的公正性。在审前程序中先固定双方当事人的技术争点，要求双方各自的专家交换书面专家意见或者结论。在正式庭审对专家证言进行质证时，先由法庭告知专家如实作证的义务，要求各方专家均须对法庭负责。在质证程序开始后，先要求各方专家针对科学或技术问题作一个简要归纳，再由各方专家相互发问，然后各方专家简短总结。这一过程不允许双方诉讼代理人的介入，在这个过程结束后再进入交叉询问阶段。这样做的好处在于压缩科学、技术焦点，便于法庭居中听审，克服误导专家的弊端和节省法庭审理时间。
（三）专家参审制度
65.参审程序的启动
如果知识产权案件的双方当事人合意申请专家参审，则法院应受其拘束，确定适用专家参审；如果仅一方当事人申请，则法院需在征求对方当事人的意见后，参考案情需要，决定是否适用专家参审；如果双方当事人均不申请，但法院认为确有必要，则法院应在征求当事人意见后，依职权启动专家参审程序。法院在确定是否适用专家参审制度时，当然可以案件的社会影响大小作为依据之一，但案件的技术难度系数则更不可忽视。
66.参审专家的遴选
就专家参审制度的特质而言，作为参审专家，除了具备人民陪审员的条件外，还需要具备前述专家证人的资格条件。
可以在各地高级法院设立参审专家遴选委员会，由资深法官、检察官、当地律师协会的代表和具有相关知识和技能的人员以合适的比例组成委员会，对自愿的且合适的专家人选进行选择，并征求相关行业协会、政府部门或学术单位的意见，然后请专家所在单位或者户籍所在地的基层组织推荐给基层法院，报同级人大常委会审议通过。参审专家可以在人民陪审员中组成单独序列，并按照专业分类，供辖区内负责审理知识产权案件的法院相应选择。
由于科技的发展、技术的更新以及在册专家的回避等原因，一些需要专家参审的案件可能难以找到合适的参审专家，对于这种特例，法院应当可以在专家名册之外寻找合适的参审专家。
67.具体程序
合议庭可以命法官和参审专家共同参与审前程序，帮助归纳技术争点，决定采用何种审前措施，为查明技术事实做好准备。参审专家应于参与审判前，参与阅览案件卷宗，对法律适用有异议的，可以适时请求审判长说明。为了保证案件的审理不受到外界的干预和尽可能提高审判效率，由专家参审的案件应在庭审后实时评议。评议中，为了确保专家独立发表见解，合议庭成员的陈述次序应为参审专家在先，参审专家为两人以上的，以其专业与诉讼争议最密切联系的在先，随后是法官陈述。评议中，合议庭应对当事人的技术争议充分展开讨论。参审专家对于法律适用有疑义的，可以请求审判长说明。经评议，形成一致意见或多数意见后，由法官最终制作裁判文书。