合肥知识产权律师网
作者：赵冠群 浙江苏泊尔股份有限公司
供稿：中国企业知识产权研究院
专利侵权诉讼，久已有之，近年来，随着国家专利战略的推行，更是成为了商业竞争以及专利权运营的新常态，数量逐年飙升，判赔纪录屡屡刷新。企业不可避免地、越来越多地面临来自竞争对手、NPE和其他非竞争权利人的专利挑战。
在面对专利侵权诉讼时，企业首先关注的是：“专利能无效吗？案子会不会输？输了会判多少钱？” 对此，知识产权经理人从专业角度（专利、法律、证据、司法实践）加以分析、论证固然必不可少，但却很难超脱于自身的知识水平与经验，对应诉策略做出客观的评判，也很难让管理层真正理解诉讼策略的合理性，因为管理层通常没有足够的时间和专业知识理解复杂晦涩的法律和证据规则，与其说他们认同了某个诉讼策略，还不如说是他们（不得不）选择了相信知识产权经理人的判断。如果知识产权经理人可以用管理层更容易、更愿意去理解的语言，也即“客观数字”，来分析、阐述这一切，或许可以改变这种状况。
本文旨在尝试以数据分析的方法，寻求更好地论证、沟通专利侵权诉讼应对策略的方法。
一、专利无效成功概率分析
有效的专利是专利侵权诉讼的基础，提起无效程序是应对专利侵权诉讼的“规定动作”，但真正对于诉讼策略的制定发挥作用的并非是无效程序的结果本身，而是对于无效结果的预判。虽然无效证据揭示的技术方案、设计本身是决定无效成功与否的关键，但有许多数据可以帮助知识产权经理人判断、验证无效的成功概率：
▶发明专利审查过程中发出审查意见的次数：通常来讲，审查员发出审查意见的次数越多，该份专利的无效难度也就越大，因为审查员在百般疑问之后仍然没有找到驳回该专利的理由， “不得不”授予了权利人专利权；类似地，一份专利审查、复审、在先无效程序、检索报告中被引用的对比文件个数越多，无效的难度就越大；
▶实用新型结合证据的个数：专利授权对于实用新型的创造性要求较低，无效程序中需要结合的证据篇数越多，越说明该份专利的创造性问题不够明显，被无效的理由不够强；
▶已结案无效程序的个数：已结案的在先无效程序越多，说明该专利被无效的难度就越大，尤其是在无效案件合议组重合的情况下更是如此；
▶无效证据重合率：通常而言，复审委对于同一份无效证据的理解更趋向于一致，如果在先无效程序中已经引证、否定过某份证据，通常在后续无效程序中该证据被认可的几率就会变小；
▶复审委就同一专利推翻在先无效结论的概率：这一概率虽然没有官方数据，但专业的代理机构都能给出比较可靠的判断；
▶复审委以及法院对新创性之外的无效理由的认定概率（比如公开不充分、公知常识等）：即使很难得到相关的官方数据，但通过对一个经验丰富的代理机构的过往无效数据统计也可以得出有参考意义的结论；
▶行政诉讼推翻无效决定的概率；
▶行政诉讼二审推翻一审结论的概率；
▶复审委、法院对于特定证据认可的概率：比如网络证据、时间戳、使用公开；
▶原告所聘用的代理机构代理类似案件的成功概率。
如果根据上述数据建立无效概率分析的评分表，甚至是数学模型，对于诉讼案件量大的企业，以及代理机构而言，或许会成为提升效率的工具。
二、诉讼胜负概率分析
诉讼胜负概率是专利侵权诉讼最核心、也是最难评估的因素，大多只能根据律师的经验主观地加以判断。但是在某些特定的情况下，司法数据可以帮助知识产权经理人更好地预估案件的走向，这些数据大多可以通过网络检索或商业数据提供商得到：
▶原告专利侵权诉讼案件胜诉率： 在样本足够大的情况下，原告专利侵权诉讼案件胜诉率高可以说明其相对经验丰富、诉前论证充分、或者资源丰沛；
▶原告在主审法院专利侵权诉讼案件及其他案件胜诉率：这一数据可以帮助知识产权经理人分析原告在主审法院的资源，尤其是主审法院位于原告注册地时；
▶原告就同一专利、关联专利提起的侵权诉讼案件胜诉率；
▶法院、特别是主审法院、甚至是主审法官对于某些特定抗辩理由认可概率：比如先用权抗辩；
▶法院、特别是主审法院、甚至是主审法官对于特定证据的认可概率：比如被告单方的数据、某个第三方机构的数据；
▶特定性质的主体获得胜诉判决的概率：比如外资企业(针对国内企业的诉讼)、国有企业（针对私营企业的诉讼）；
▶法院推翻行政查处结论的概率：比如某一产品已经在行政程序中被知识产权局认定侵权后，法院就侵权比对得出不同结论的可能性；
▶原告聘请的代理律师在主审法院、尤其是相关法庭获得胜诉判决的概率。
三、判赔金额预估
判赔金额的预估不仅对管理层判断诉讼策略（直接应诉、反诉互怼、和解）、资源投入有重大影响，更直接关系到企业财务计提的金额与额计算方法。与案件胜负走向相比，判赔金额的预判相对容易通过数据检索及分析达成。
▶主审法院近年判赔标准；
▶同一专利在主审及其他法院的判赔金额、计算方法以及考量因素；
▶类似专利或关联专利在主审或其他法院的判赔金额、计算方法以及考量因素；
▶主审及其他法院在类似或关联领域判赔标准、计算方法以及考量因素；
▶计算损害赔偿时应当扣除的因素的认定标准：比如利润中品牌的贡献率、驰名商标的贡献率、自有专利的贡献率、国家金奖专利的贡献率；
▶全国及区域法院专利案件判赔金额：近年来，商业数据提供商，如知产宝等，会定期发布对全国法院知识产权案件的判赔金额的统计分析，浙江省高级人民法院等司法机关也公布过区域性知识产权案件损害赔偿数据，其中中位值、均值、最高值、历年趋势等数据对于判断专利侵权诉讼个案的判赔金额有重要参考意义。
除了上述三方面的数据之外，知识产权经理人还可以通过收集分析无效、无效行政诉讼、侵权诉讼主管机关的收案量、平均结案期限方面的信息，预估案件所需的时长。
需要指出的是，以上数据分析及利用是以数据的可获得性、可靠性为前提的，是决策的辅助工具，不能取代无效、不侵权抗辩、侵权赔偿证据本身的收集和论证。任何企业都无法确保、也无需就所有案件调取全部数据加以分析。此外，数据分析提供的是可能性、趋势，而非预示着无效、诉讼的必然结果。知识产权经理人需要根据企业目标，参考这些概率、趋势，制定恰当的诉讼策略。比如，对于无效成功概率低、胜诉无望的案件，企业需要聚焦减损，通过积极寻找证据及有利判例降低损害赔偿额，或是根据通过提出反诉的方式抵销损失，或是通过和解、交叉许可等方式抵销损失。再比如，如果案件胜诉概率低，在常规的案件无效、 诉讼审理时长内，企业无法较好地处理库存、推出替代产品、减少禁售所带来的商业影响，就应当利用一切可能的措施推结案时间。
最后，专利侵权诉讼的应诉策略的制定除了需要考虑无效的可能性、胜诉的可能性和判赔的金额之外，还需要关注败诉可能造成的商业影响（包括对于库存的影响、对上下游合同与关系的影响、对上架产品空档期如何补救、对其他涉及相同专利的产品的影响、企业声誉）、可获取的资源情况（无效资源、诉讼资源、媒体资源、政府资源、行业协会资源）以及诉讼成本（律师费、内部资源、上下游沟通及其社会沟通的成本），而后者才是专利应诉的实质性工作，不能因数据分析而荒废。