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作者 | 蒋强 北京市高级人民法院
裁判要旨
被告网站对外宣称的销售记录可以成为法院酌定赔偿数额的一项参考因素。被告提出的“静态数据”、“广告宣传”、“实际销售为零”等抗辩，应有证据支持或合理解释。如果现有证据足以认定被告侵权获利明显超出100万元的法定赔偿上限，应当在法定赔偿限额之上确定赔偿数额。
基本案情
上诉人（原审原告）: 北京速帮网络技术有限公司
被上诉人（原审被告）: 同方股份有限公司
被上诉人（原审被告）:天津零时空信息技术有限公司
速邦公司指控同方公司、零时空公司生产销售的远程服务软件及其提供的服务侵害其“远程软件服务系统”的发明专利权，并索赔600万元。零时空网站对外宣称涉案软件线上销售记录为：分享版服务套装99元*31233套；无忧版149元*54326套。
北京市第一中级人民法院一审认为：同方公司、零时空公司构成侵权，零时空网上的销售记录并非二被告的真实财务数据，不足以证明被告获利数额。一审判决二被告停止侵权并赔偿50万元。速邦公司提起上诉。
二审过程中，同方公司、零时达公司认为零时空网站显示的销售记录仅为“静态数据”，并非真实交易数据，其提交的公证书显示：零时空网站的服务器记载涉案软件的线上销售数量为零。苏宁公司向二审法院出具《情况说明》、统计表及付款凭证显示：苏宁公司因销售苏宁IT帮客软件向零时空公司付款总额为3101024元。
北京市高级人民法院认为：公证书记载的数据产生于零时空公司的网站服务器之中，服务器受零时空公司控制，不能排除修改、删除的可能性。作为一款提供远程支持和救援服务的软件，线上下载、安装、销售均较为方便，线上销售为零的数据亦不合常理。因此，零时空网站对外宣称的销售记录可以成为本院酌定赔偿数额的一项参考因素。此外，被控侵权软件除在线上销售外，还通过国美电器、苏宁电器进行线下销售。其中，仅通过苏宁电器销售渠道销售所得即达3101024元。因此，现有证据足以认定同方公司、零时达公司侵权获利较大，明显超出100万元的法定赔偿上限。为有效保护专利权，实现公平正义，应当在法定赔偿限额之上确定赔偿数额。被控侵权产品是远程服务软件，同方公司、零时达公司除开发涉案软件之外，还需要雇佣工程师提供人工服务。因此，不宜将涉案软件的销售收入全部视为因侵权行为获得的利益。综合考虑涉案专利权的价值、涉案专利对被控侵权软件的贡献度、同方公司、零时达公司的侵权情节等因素，本院合理确定同方公司、零时达公司赔偿数额为300万元。北京市高级人民法院法院改判同方公司、零时达公司赔偿300万元，维持一审判决的其他判项。
评析
本案是一起侵害发明专利权纠纷，在专利侵权赔偿数额的认定方面颇具典型性。一审法院适用法定赔偿，酌定赔偿数额为50万元。二审法院认为应当突破法定赔偿的上限，适用裁量性赔偿，改判赔偿数额为300万元。被告宣称的销售记录能否采信、突破法定赔偿的条件、裁量性赔偿的考虑因素等，既是二审判决论述的重点，也是类似案件的常见争点。笔者浅析如下。
一、如何审查被告宣称的销售记录
专利侵权案件中，常有被告宣称其产品销量大、市场占有率高，专利权人取证后提交法院，被告往往不予认可。此类证据能否采信，通常考虑如下因素。
1.是否被告发布
如果是被告官方网站、官方微博、官方APP、经认证的微信公众号、上市公司公报中发布的信息，被告通常难以否认。但是，不明人士发布的论坛帖子、广告、媒体报道中提及的销量等，如果被告否认，法院通常难以直接采信。本案中，专利权人还提交了一个求职者在智联招聘网站发布的简历，其中记载：该求职者曾经在同方公司工作，同方公司主营产品零时空软件，电脑预装量超过200W，自2010年开始渠道销售，线下销售共计15万套。被告对此不予认可。北京市高级人民法院认为：该简历并非同方公司、零时达公司发布，真实性无法核实，不足以证明涉案软件的安装数量或者销售数量。
2.有无相反证据
被告宣称的销售记录，从证据属性上分析，类似于诉讼外的自认。其效力虽然低于诉讼中的自认，但也可能在很大程度上反映了事实。参照诉讼陈述“禁反言”的原则，其证明力不能仅凭被告一句否认而轻易抹煞，而应认真审查被告提交的相反证据。本案中，被告对零时空网站的服务器内容作了公证，服务器显示涉案软件的线上销售数量为零。鉴于服务器受零时空公司控制，不能排除修改、删除的可能性，该公证书的证明力明显不足。被告还提交了零时空商品订货单，证明涉案软件销量不大。但是，订货单是零时空公司单方制作的证据，且仅能反映一次订货的情况，不能证明涉案软件的订货总量。因此，被告提交的相反证据不足。
3.有无合理解释
被告如欲否认自己此前宣称的内容，应当提供合理的解释。司法实践中，被告经常提出“夸大性宣传”、“合理吹嘘”等理由，通常均不能被认定为合理解释。本案中，被告称其网站宣传的销售记录为“静态数据”，真实的线上销售数据为零，显然不合常理。
4.宣称的内容是否明显不可信
被告宣称的内容是一项证据，其用途在于证明案件事实。如果被告宣称的内容明显不合常理，根据日常经验法则难以置信，则不能仅凭被告宣称的销售数量认定侵权商品的销量，否则将导致案件结果明显脱离实际。
二、突破法定赔偿的条件
在实际损失和侵权获利都难以证明的情况下，1万元以上、100万元以下，是专利法规定的法定赔偿的边界。因此，如无充分证据，不宜突破法定赔偿。突破法定赔偿旨在实现公平，突破的核心条件是法定赔偿将导致显失公平的结果。即，现有证据足以认定原告实际损失或者被告侵权获利明显超出100万元的法定赔偿上限。本案中，零时空网站显示的销售记录表明涉案软件线上销量较大，且涉案软件还通过国美电器、苏宁电器进行线下销售。其中，仅通过苏宁电器销售所得即达300万元以上。二审法院据此认定被告获利明显超出100万元，有必要突破法定赔偿。
三、裁量性赔偿的考虑因素
在法定赔偿之外确定赔偿数额，司法实践中通常称为裁量性赔偿。突破法定赔偿旨在实现公平，突破上限并不意味着全额支持原告的诉讼请求。裁量性赔偿通常要考虑专利的价值、侵权产品的销量、价格、利润率、专利贡献度等因素，以期最大程度的实现公平。本案中，涉案专利提供了一种利用软件、服务器、人工客服为用户远程提供电脑维修服务的技术方案，具有重要的商业价值。但在实际运营中，除涉案软件外，原告、被告都还需要雇佣人工客服（工程师）为用户提供技术指导服务，都要为此支付大量的人工成本。此外，被告还要支出大量的营销成本、服务器成本等。因此，二审法院综合考虑上述因素，改判同方公司、零时达公司赔偿速邦公司300万元，并未全部支持速邦公司的诉讼请求。