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作者 | 喻瑛 湖北省武汉市江汉区人民法院
要旨
1、客户名单属于经营中形成的客户信息，记载了权利人的服务对象、服务内容、联系方式等内容，与权利人提供的特定服务密不可分，具有专有性和区别性特征，可以认定为商业秘密。本案中，权利人将该客户信息存储于服务管理平台系统中，并对登录信息主体、方式、设备进行了限定和控制，对接触信息的人员所负保密义务予以了告知，可以认定权利人采取了保密措施。
2、保密义务是法定义务，竞业禁止义务是约定义务。权利人未向离职员工支付保密对价并不可以扩展为离职员工对其受雇期间掌握的商业秘密可以随意披露、利用或授权他人使用。否则，可以认定离职员工主观上具有过错。
3、侵犯商业秘密行为的认定应遵循接触加实质性相似规则，权利人除对被诉侵权人接触商业秘密的可能性承担举证责任外，还须承担被诉侵权人经营的客户与权利人涉案客户名单中的客户存在交叉或者重合的举证责任。
案情
北京华奥公司在全国开设了40多家分公司，华奥分公司系北京华奥公司下属分公司，经营范围为汽车装饰、汽车配件的销售、技术服务、技术咨询等。在经营过程中，华奥分公司通过其“安心业务服务管理平台”系统对其经营信息和客户信息进行管理。
2016年2月底，杜某入职华奥分公司。同年3月1日，华奥分公司与杜某签订《劳动合同书》，该协议约定杜某担任华奥分公司客户经理。同日，双方还签订《职业规范承诺书》，杜某向华奥分公司承诺对销售及服务过程中获知的客户信息保密。上述合同、承诺书签订后，杜某入职华奥分公司，被华奥分公司指派至其合作4S店—富尔公司从事汽车保养业务。2016年9月1日，杜某以“个人原因”为由提出离职申请。同日，华奥分公司与杜某签订了《保密协议》，该保密协议约定自签署之日起长期有效，不以工作结束等情况终止。此后，杜某离职华奥分公司，华奥分公司未向其支付补偿金。
杜某与聂某系夫妻关系。杜某从华奥分公司离职后，进入聂某担任法定代表人的阿里公司工作。经查，2016年2月，上海利真汽车服务咨询有限公司武汉分公司(以下简称利真分公司)另一员工肖诗凯与他人成立阿里公司，阿里公司与利真分公司、华奥分公司的经营范围基本相同。2016年7月14日，聂某从利真分公司离职，次日成为阿里公司的法定代表人。
杜某进入阿里公司后，华奥分公司发现与其存在合作关系的4S店—安奇东本店经营业绩下滑，疑与阿里公司、聂某、杜某三者有关，遂向法院起诉。
另查明，1、2015年3月30日，聂某入职利真分公司。2、杜某入职华奥分公司时，在《员工登记表》的“配偶及子女情况”一栏中，将聂某的工作单位及职务填写为“武汉川荣工贸有限公司渠道负责人”。3、华奥分公司对其主张的定价策略为其经营秘密未提交相应的证据。
裁判
一审法院认为，本案存在三个争议焦点：1、华奥分公司在本案中诉称的客户名单、定价策略是否构成商业秘密；2、华奥分公司主张三被告非法获取、利用其商业秘密构成侵权是否成立；3、本案民事责任应如何承担。
一、关于华奥分公司在本案中主张的定价策略和客户名单是否构成其商业秘密的问题。1、定价策略和客户名单都属于经营信息，存在成为商业秘密的可能。但华奥分公司未提交证据证明定价策略的内容、特征、范围及该经营信息存在的载体，故无法判断华奥分公司所主张的定价策略是否构成《反不正当竞争法》意义上的商业秘密及需要保护的可能性。2、华奥分公司所诉客户名单记载了华奥分公司的服务对象、服务内容、联系方式等信息，具有特定性，与华奥分公司提供的特定服务密不可分，属于由华奥分公司独有、独享的客户信息。该客户信息存储于华奥分公司所有的“安心业务服务管理平台”系统之中，华奥分公司对该系统采取了相应的管控措施，构成《反不正当竞争法》意义上的商业秘密，应受法律的保护。3、保密义务是法定义务，竞业禁止义务是约定义务。华奥分公司未向杜某支付保密对价并不可以扩展为对其受雇期间掌握的华奥分公司的涉案经营秘密随意披露、利用或授权他人利用。
二、华奥分公司主张三被告非法获取、利用其诉称的商业秘密是否成立的问题。是否满足接触加实质性相似的条件是判断某一行为是否构成侵犯商业秘密的侵权行为的关键。1、杜某任职华奥分公司期间，未向公司如实陈述聂某在阿里公司工作的事实，存在获取华奥分公司涉案客户名单的主观动因。杜某与聂某系夫妻关系，阿里公司与华奥分公司存在相同的市场竞争关系。杜某从华奥分公司离职后进入聂某所在的阿里公司，由此可以认定聂某和阿里公司具有接触华奥分公司涉案客户名单的可能性。2、华奥分公司并无证据证明阿里公司所经营的客户与华奥分公司涉案客户名单载明的客户存在交叉或者重合的情形；同时，华奥分公司并未证明与其合作4S店—安奇东本店业绩下滑的原因来自于三被告的被诉行为，或与三被告的被诉行为存在因果关系。因此，华奥分公司并没有完成对其诉称的阿里公司的客户与华奥分公司涉案客户名单中的客户相同且具有因果关系的举证责任。
三、关于本案民事责任应如何承担的问题
华奥分公司主张的赔礼道歉因属精神损害赔偿范畴，适用范围限定在公司的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害时，而商业秘密是一种财产性权利，不具有人身或精神权利的内容，故华奥分公司赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，华奥分公司对其主张的涉案客户名单具有合法的商业秘密的属性，有权提出本案诉讼。但是，华奥分公司并无证据证明三被告持有的客户名单与华奥分公司涉案客户名单具有交叉或重合关系，没有完成主张涉案被诉行为构成侵权的举证责任。华奥分公司在本案中提出的全部诉讼请求均不能成立。依照《中华人民共和国反不当竞争法》第十条第一款第二项、第三项、第二款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告北京华奥汽车服务有限公司武汉分公司的诉讼请求。
评析
该案涉及的主要法律问题是侵犯商业秘密中客户名单的认定？未支付对价的保密协议效力？侵权商业秘密案件中举证责任的分配？
一、 客户名单的认定
商业秘密是《反不正当竞争法》的保护对象之一，包括技术信息和经营信息。其中，经营信息包括秘密持有人合法拥有的客户名单，必须符合商业秘密的构成性特征，具有实用性、专有性，并处于秘密状态之中。原告不能笼统地主张客户名单是某份资料或者某份证据，而应指明含有客户名单存在的基本信息、客户名单的存在载体、客户名单中的交易内容、客户名单的来源及保有、原告维持这些客户的正当性和该客户名单在同行业内的区别性特征的证据。本案中，原告主张客户名单及定价策略为其经营秘密，但没有提供定价策略存在的载体和在同行业内的区别性特征的证据，无法认定为经营秘密。原告提供的客户名单信息，存在于原告办公电脑及企业联网系统之中，详细记载了客户的基本信息、服务对象、服务内容、客户特殊的交易需求及客户关系存续时间等信息。这些信息是原告通过长期的、稳定的、特别的对价开发而获得。原告将这些客户信息保存于公司专有联网系统，限定访问的职员和软硬件设施。具有秘密性、实用性、保密性和专有性，可以认定为经营秘密（客户名单）。
二、 未支付对价的保密协议效力
在审理商业秘密案件过程中，接触原告商业秘密的离职员工（被告）经常以与原单位未约定保密义务或者是以原单位未向离职员工支付保密费用为由提出无需承担原单位商业秘密义务，以及持有、披露、利用商业秘密不构成侵权的抗辩。《劳动法》、《合同法》规定员工离职后应否保守商业秘密可以约定，而《反不正当竞争法》则将保守商业秘密规定为法定义务。笔者认为，员工离职后，非法持有、利用、随意向第三方披露从业期间知悉的所在单位的商业秘密既是对双方之间的劳动合同的违反，也是对《反不正当竞争法》法定义务的违反，既可由《合同法》和《劳动合同法》进行调整，也可由《反不正当竞争法》进行调整。既使员工和单位之间未就单位商业秘密保护问题签署保密条款，或者有保密条款但原单位未支付离职员工保密费用的，离职员工也不能非法持有、利用和向第三方披露其商业秘密。因为保密义务是法定义务，竞业禁止义务是约定义务。权利人未向离职员工支付保密对价并不可以扩展为离职员工对其受雇期间掌握的商业秘密可以随意披露、利用或授权他人使用。否则，在商业秘密侵权案件中，非法持有、披露、利用原告的商业秘密的离职员工，可以认定为主观上具有直接过错的侵权行为，离职员工可能会因此承担侵犯原告商业秘密的侵权民事责任。
三、举证责任的分配
反不正当竞争法对侵犯商业秘密的形态以列举方式进行了描述，特别是非法持有、利用或公开，或向第三方披露均属于侵犯原告商业秘密的基本形态。在商业秘密案件中，对侵犯商业秘密的行为的认定仍应遵循“接触+实质性相似”的规则进行判断。因此，原告除对被告具有接触原告商业秘密的可能性承担举证责任之外，还必须承担被告披露的、利用的商业秘密与原告所主张的商业秘密具有相同性或者相似性。对客户名单类型的商业秘密案件而言，原告的举证责任则是原告应当证明原告的客户和被告的客户具有交叉或重叠的客户这一事实，并由该项事实引申为被告持有的交叉客户或重叠客户为在后客户，被告获得该项客户的来源于原告。被告在原告完成上述客户交叉或重叠的举证责任后可以提出这些客户系客户自愿选择或是原告通过自身要素正当获得，以阻却原告的侵权指控。由上可以看出，在客户名单侵权诉讼中，客户交叉或重叠是原告应该完成的基本的举证责任，并根据这一举证责任完成的情形，适当的分配原被告之间的举证责任。本案中，原告并没有完成被诉侵权人经营的客户与权利人涉案客户名单中的客户存在交叉或者重合这一事实要素的举证责任，且原告单方提出的与其合作的4S店的业绩下滑与被诉侵权行为存在因果关系缺乏基本的证据支撑，原告应承担举证不能的证据风险。