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作者 | 秦玉公 金杜律师事务所知识产权部合伙人
概述
近年来，NPE（Non Practicing Entity, 即非专利实施主体）、“专利流氓”（Patent Troll）等已成为知识产权行业的热词。中国企业在国外遭遇NPE诉讼的报道屡见不鲜，中国国内也升起了NPE诉讼的战火。围绕中国NPE诉讼的“攻守道”，引起了业内人士的广泛关注。
由于NPE本身不从事产品的制造和销售，可以依其专利自由选择专利攻击的对象，而不存在商业掣肘。对比而言，被诉企业却因无法与NPE达成交叉许可或对其进行专利反击，在专利纠纷中处于被动地位。随着我国专利数量的爆发式增长和专利保护水平的提升，NPE诉讼潮在我国的兴起只是时间问题。本文对中国大陆地区的NPE诉讼的现状进行简要梳理，并就企业的应对策略提出一些建议。
NPE诉讼的现状
NPE在法律上并无定义，实务中一般认为NPE是指不从事产品的制造和销售，只通过专利的市场化运作来盈利的主体。NPE是一个中性词，与带有贬义色彩的“专利流氓”并不等同。对NPE的评价，仍是见仁见智。目前在中国活动的NPE大致可分为四类，即科研型NPE、转化型NPE、中介型NPE及诉讼型NPE, 不同类型的NPE在诉讼活动上呈现出不同的特点。
1 科研型NPE
科研型NPE指通过自行研发而成为专利权人，但本身不实施专利的主体。科研型NPE以研发为主，或多或少地进行专利的转化和运用，但较少提起专利诉讼。中科院机构属于较为典型的科研型NPE。
深圳中科院知识产权投资有限公司据称是中国科学院唯一一家从事知识产权商业运营的公司，依托中科院强大的研发能力，提供知识产权代理、许可、转让、维权等全流程服务。作为知识产权运营的一环，该公司于2017年5月对LED行业巨头美国科锐公司等提起了两起专利侵权诉讼，受到业界的关注。
2 转化型NPE
转化型NPE指原为专利实施主体，后因故退出实体业务，但仍保有专利的主体。对于转化型NPE而言，知识产权是其重要资产，出于摆脱困境或回收成本考虑，会通过诉讼或行政查处等方式，想方设法让其知识产权“变现”。合适的价格往往是解决这类纠纷的关键因素。
手机行业的某A公司就属于转化型NPE。该公司发展初期势头良好，但后来因资产被冻结而停止运营。A公司向行政机关投诉某知名手机公司侵犯其外观设计专利权。该案中，虽然行政机关支持了其主张，但法院最终撤消了行政机关作出的停止销售的决定。
3 中介型NPE
中介型NPE是指为专利交易提供中介服务的主体，包括在国家政策和政府推动下成立或加入的专利运营公司。中国正在建设的1+2+20+N的知识产权运营服务体系中的各服务机构就可以划归为中介型NPE。
现阶段的中介型NPE的主要目的在于促进专利的转化和运用，盘活闲置专利，鲜有主动进行专利攻击的报道。但近年来，一些民营中介型NPE的商业模式已扩展至直接参与专利交易或代客运营，随着中国知识产权保护力度的加大以及专利资源的增加，这类NPE很难保证不会走得更远。
4 诉讼型NPE
诉讼型NPE指基于其拥有的专利在市场上寻找使用其专利的目标公司，以诉讼威胁或提起诉讼为手段，迫使对方支付许可费或通过法院判决得到赔偿金而获利的主体。诉讼型NPE虽然在国内尚未成大气候，但近年来逐渐活跃，引起行业和媒体的高度关注。
诉讼型NPE按其来源地不同，可进一步分为本土诉讼型NPE和外来诉讼型NPE。本土诉讼型NPE涉及行业较广，虽然目前尚不成熟，但其组织化与专业化程度正在逐步提高。不过，近来有一类特殊的本土诉讼型NPE，利用其多项专利发起批量诉讼，但其专利随后被无效的比率却奇高，引起了业内人士担忧。这一类特殊的NPE更像传统意义上的“专利流氓”，被认为有恶意诉讼之嫌，无实质审查的实用新型和外观设计专利制度给其造成可乘之机。
虽然目前已浮出水面的外来诉讼型NPE数量还很少，但其专利质量较高，主要针对通信、半导体等高科技领域的在华外企提起诉讼，目的在于验证其商业模式在中国的可行性并试探中国司法机关对NPE的态度。 随着中国专利保护力度的加强和市场容量的扩大，在欧美的活动空间受到压缩的外国NPE可能会更多地将目光转向中国市场，也不排除其与本土NPE联手的可能性。
企业应对NPE诉讼的策略
NPE诉讼潮在中国的兴起只是时间问题,面对这颗“定时炸弹”，企业应该及早做好风险防范工作。以下就企业应对NPE诉讼的策略提出一些建议。
预防措施
1 注重FTO检索，完善专利布局
虽属老生常谈，却是防控NPE诉讼风险最可靠的方法。在项目立项、研发过程中及产品上市前，都进行全面、细致的FTO（Freedom to Operate, 自由实施）检索，以便最大限度地减少专利侵权风险。同时，尽早申请专利，完善专利布局，通过严密的专利组合来覆盖和保护自身的产品，尽量不给NPE造成可乘之机。
2 关注本行业NPE诉讼的动向
在日常经营活动中，密切关注企业所属行业的NPE诉讼的动向，把握其股东背景、诉讼历史、专利组成、申请动向及其他活动特点，分析预判NPE的意图，以便有备无患。此外，同行业企业之间共享涉及本行业的NPE的相关信息，将有效提高同行业企业抵御NPE诉讼的能力。
3 采购合同中明确卖方的知识产权担保义务
一般而言，NPE提起诉讼以赔偿金或许可为目的，为避免承担过重的责任，对于外购产品应在合同中明确约定卖方的知识产权担保义务。这样一方面可以提高卖方的注意义务，另一方面也可以在发生争议时促使卖方积极主动地解决相关纠纷。
4 注意本企业网站所披露的产品信息
NPE作为原告提起诉讼，一般需将涉嫌侵权产品作为证据提交。若被告企业网站披露的产品信息足以进行侵权比对，则NPE为降低诉讼成本，倾向于不购买涉嫌侵权产品而将这些信息作为证据提交。因此，从减少NPE诉讼风险的角度来说，企业最好避免在其网站上披露详细的产品信息。
纠纷发生后的应对
1 专利无效宣告请求
对NPE诉讼中的被诉企业来说，提起专利无效具有重要意义。一方面，NPE的专利被无效的概率一般较高，无效成功就能起到釜底抽薪的作用；另一方面，专利无效及后续的行政诉讼程序会大幅度增加NPE的成本，从而动摇其商业模式的根基。
2 确认不侵权之诉
若NPE发出警告却迟迟不起诉，被警告方经分析认为不构成专利侵权的，可以向管辖法院提起请求确认不侵犯专利之诉。其目的在于化被动为主动，避免NPE的进一步纠缠。
3 现有技术或现有设计抗辩
实践中，有时会发现NPE的专利与现有技术或现有设计相同或极其相近。这种情况下，被诉企业可以直接在诉讼中主张现有技术或现有设计抗辩，避免因另行提起专利无效而产生的成本。
4 合法来源抗辩
被控产品如系外部采购，且能够提供相应证据，被诉企业可主张合法来源抗辩，以免除损害赔偿责任。
5 反制诉讼
如果有证据显示NPE存在滥用专利权的行为，被诉企业可考虑通过向法院提起诉讼的方式，对NPE进行反制。
结语
本文从企业的角度分析了中国NPE诉讼的一些应对策略。NPE诉讼目前在国内虽未大量涌现，但在未来几年内的快速增加乃至爆发是大概率事件，企业难以置身事外。“专利丛林”的滋长、专利损害赔偿额的提高、闲置专利的累积增加、促进专利运营的政策导向都会成为中国NPE诉讼增长的“催化剂”。 “工欲善其事，必先利其器”，企业应充分了解和重视NPE诉讼的应对策略。唯有做到胸中有“术”，才能抓住机遇，从容迎接挑战。