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作者 | 何茂斌 天津市市场监管委
第六条修订为纯粹的混淆行为条款
（一）明确提出“混淆行为”的概念
虽然大家习惯上把旧《反不正当竞争法》第五条规定的行为称为仿冒行为或混淆行为，但旧法并未明确概括表述。新法第六条明确提出了“混淆行为”的概念，将该条修订为纯粹的禁止仿冒混淆行为条款，删除了假冒他人的注册商标和虚假表示的规定。
（二）删除“假冒他人的注册商标”条款与《商标法》衔接
新《反不正当竞争法》删除了旧法第五条第（一）项的“假冒他人的注册商标”行为，厘清了《反不正当竞争法》作为一般法与《商标法》特别法的界限。
《商标法》对注册商标提供基本保障，即使没有使用也可给予保护；《反不正当竞争法》提供的保障须以使用为基础。注册商标可以在全国范围内获得保护，如果想依靠《反不正当竞争法》在全国范围内获得保护，必须在不同地域逐一攻城略地。
（三）删除虚假表示条款
新《反不正当竞争法》删除旧法第五条第（四）项有关“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，对此种行为可以适用新法第八条有关虚假或者引人误解的商业宣传或者《产品质量法》《食品安全法》等规定进行查处。
扩大商业标识保护范围
新《反不正当竞争法》将商业性标识分为商品类标识、主体类标识和互联网商业标识3类（互联网商业标识与前二者间有交叉），细化了这3类标识的具体形式，并以“等”字对有关商业标识的列举保持开放性的规定。
（一）在“商品名称、包装、装潢”之后加“等”字，修订为开放式的例示性规定
在《反不正当竞争法》最初的送审稿中，这一项下的商业标识还包括“商品形状、商标”等，二审稿中予以删除。三审时，有的委员提出，这一条第一项对商品标识仅列举了名称、包装、装潢，不够全面，建议增加商品“形状”“设计”等标识，因此最后又加上“等”字，以涵盖实践中的其他商业标识。例如，工商公字﹝2003﹞第85号在答复《关于擅自将他人知名餐饮服务特有的装饰、装修风格作相同或近似使用的行为定性处理问题的请示》中曾指出：“在餐饮服务中，对服务起到美化和识别作用的装饰设计、装修风格，属于餐饮服务的装潢。”司法实践中已涉及的商品形状（如“晨光笔”案）、具有标识意义的广告语（如“怕上火喝王老吉”案）等难以归入“商品名称、包装、装潢”，新法以“等”字扩大了商业标识的范围。
（二）主体类标识增加“社会组织名称”，并把执法实践中已纳入保护范围的简称、字号、笔名、艺名、译名等明确写入条文
按照我国现行的《企业名称登记管理规定》，企业名称是按地域登记的，同一辖区内不允许存在相同的企业名称。如果某企业仅在辖区内经营，相同名称的企业在不同地域可以相安无事，但这样的规则显然不能解决企业不断发展壮大走向全国市场可能带来的混淆误认问题。由于无法像商标那样实现全国统一查询、登记、注册，企业名称的保护必须求助《反不正当竞争法》的规定。
新《反不正当竞争法》不再强调只保护企业名称的全称，企业名称的简称或其字号等也包含在内。本项的“姓名”与《民法通则》及《民法总则》中的姓名权既有联系又有区别，更多不是从与生俱来的人身权利出发，而是基于姓名积累的声誉以及长期或大量使用产生的一定影响提出的主张。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号）第二十条规定：“当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院予以支持。”这一规定与目前《反不正当竞争法》的混淆要件十分接近。同名同姓的人原则上应该可以相安无事，但明显违反诚信原则的搭车行为有可能构成不正当竞争行为。曾经发生过的改名“王跃文”出版《国风》以攀附《国画》作者王跃文的案例就具有很强的代表性。
（三）新增互联网商业标识，解决域名等的法律地位和保护问题
互联网商业标识表述为“域名主体部分、网站名称、网页等”，采取了列举性规定，“等”字概括规定应作出与列举事项相一致的类似解释。本项明确列举了“网站名称”和“网页”，笔者认为，独立网站，包括在各种电商平台上开设的网店都可归入本项名下，微博号、微信号名称以及应用程序（APP）名称也可归入本类规范之列。
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕24号）第四条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。”新法吸收了上述司法解释的部分内容，并予以概括规定。
（四）在第六条第（四）项设定兜底条款
第六条第（四）项规范的只能是不属于第（一）（二）（三）项的标识和仿冒混淆行为。2014年5月1日施行的《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”此前大家一直期盼新《反不正当竞争法》有明确条款衔接落实这一转致规定，而且在送审稿、一审稿、二审稿中都有处理企业名称与商标冲突的规定，但最后通过的文本没有包含此方面规定。因此，笔者认为，在基层执法实践中，目前看来只有被迫适用兜底条款。法释〔2017〕2号第二十二条已提到的作品名称、角色名称等商品化权的保护，可能也需要启动兜底条款。
商业标识获得保护的前提：“有一定影响”
（一）统一了“有一定影响”的要件
对许多已具有识别性的商业标识来讲，其诞生之初可能只是作为普通符号存在的，但在后来的使用中逐渐深入人心。企业特质的长期积淀会造就这一符号的价值，赋予其特殊内涵，获得第二重含义。此种情形下，原本普通的标识才可能演变成《反不正当竞争法》需要保护的商业标识。
旧《反不正当竞争法》除对“知名商品特有的名称、包装、装潢”有知名度的要求之外，对企业名称或者姓名并未要求知名度，新法则统一规定了“有一定影响”的知名度要求。新法对商业标识的保护不以是否注册为条件，只立足于是否构成商业标识及是否容易导致市场混淆，通常以被仿冒的标识在相关领域中有一定影响、为相关公众所知悉、与商品或市场主体有稳定的对应关系为前提。因此，新法在相关标识前增加了“有一定影响”的限定，充分回应了业内人士有关“竞争法应予保护的是为相关公众所知悉的商业标识，而非知名商品”的呼吁。
在具体的认定上，笔者认为“有一定影响”与此前的“知名”没有实质性区别。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（1995年7月6日国家工商行政管理局令第33号）第三条指出：“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。由于“知名商品”的措辞容易被误认为荣誉称号，故新法统一以“有一定影响”表达对商业标识知名度的要求。“有一定影响”可以理解为“具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉”。销售持续时间、地域、规模、数量和对象，宣传时间和影响力等都是判断“有一定影响”的客观标准。“一定”在此处应理解为“相当”，即程度高但不到“很”的程度。因此对“有一定影响”宜作弹性理解，从影响的地域来讲，可以小到乡镇，也可以大到省区市。
（二）“特有”是不是商业标识混淆行为构成要件的问题
新《反不正当竞争法》第六条第（一）项删除了旧法“特有”的要求，那么“特有”还是商业标识混淆行为的构成要件吗？实务界普遍认为，旧法中规定的“商品名称、包装、装潢等”标志，相当于《商标法》意义上的未注册商标，本条规定因此通常被视为《反不正当竞争法》保护未注册商标的依据。法释〔2007〕2号规定：“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”“商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。”无论是注册商标还是未注册商标，显著性都是其积极要件。《反不正当竞争法》以“特有”体现显著性要件，是必要的。
《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第二款规定：“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”法释〔2007〕2号第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。此条同时规定：“有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。”因此，虽然新法删除了“特有”二字，但执法实践仍需考量“特有”要求。事实上，“一定影响”和“引人误认”这两个要件，已经体现了对显著性的要求。对被侵权的企业而言，在寻求《反不正当竞争法》保护时，仍需对相关商业标识的显著性进行举证和说明。
（三）商业标识获得保护是否以在先使用为必要前提
无论旧法还是新法，都没有要求商业标识必须在先使用或注册才能获得保护。《反不正当竞争法》对商业标识的保护，是基于使用基础上获得知名度的动态保护，而知名度与使用或注册的先后没有必然联系。但是，从行政解释或司法解释来看，使用在先应是商业标识获得保护的必要前提。例如，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第二款规定：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”《最高人民法院关于审理注册商标，企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号）第二条规定：“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”
混淆的界定
（一）扩展了混淆行为的范围
新《反不正当竞争法》第六条将“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”规定为混淆行为的要件，替代旧法“造成和他人的知名商品相混淆”“引人误认为是他人的商品”的表述。旧法的混淆仅限于对商品本身的混淆误认，新法采取广义的市场混淆概念——除商品混淆外，还包括主体关联关系、认可关系等外延广泛的混淆，增加了混淆的类型，扩大了范围。
实际上，此前的司法解释已采取扩张解释，如《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。”新法如此规定，也是借鉴吸收司法实践的结果。
如何判断混淆，很大程度上是执法或司法人员主观判断和内心确认的结果。笔者认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号）第十二条规定的判断方法可作为参考：“应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。”
（二）混淆是否以“相同或类似商品”为前提的问题
新《反不正当竞争法》第六条并未要求商品类标识、主体类标识和互联网商业标识在相同或类似商品上使用，这恰恰体现了反不正当竞争保护的特性。反不正当竞争保护立足于竞争行为的正当性，此条款的出发点是规制市场主体在市场竞争中的混淆行为，而不像《商标法》《企业名称登记管理实施办法》那样基于保护专用权和确定专用权边界，需要限定在相同或类似商品上。
《关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》（工商公字〔1998〕第267号）称：“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似商品上，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则，可以按照《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定认定为不正当竞争行为，并按《反不正当竞争法》及国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的有关规定查处。”
统一并加重了混淆行为的法律责任
根据旧《反不正当竞争法》规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，依照《产品质量法》第五十三条的规定处罚。新《反不正当竞争法》对混淆行为统一适用第十八条处罚，行政法律责任总体比旧法和《产品质量法》有所加重。与《商标法》不同的是，由于没有单独规定销售中的使用行为，因此“没收违法商品”不仅适用于生产领域，也应适用于流通领域。笔者认为，在流通领域侵权商品的处理上，《反不正当竞争法》的保护力度将超过《商标法》。