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作者 | 冯晓青（中国政法大学知识产权法研究所所长、教授、博士生导师；中国知识产权法学研究会副会长）
摘要：外观设计专利无效制度旨在将不符合法律规定的授权外观设计排除在专利保护范围之外，以维护公众的利益和专利法制的权威性。外观设计专利无效判断应当以一般消费者的认知水平和能力为准，以整体观察、综合判断作为认定原则，防止将设计要素的相似等同于外观设计的相似。在部分设计要素相似的情况下，更应注重差别部分对于授权外观设计与对比设计整体视觉效果带来的显著性影响。对于具有特定朝向的外观设计产品，特定朝向对于涉案专利与对比设计整体视觉效果存在更显著的影响。（2016）最高法行申360号专利无效行政纠纷案具有一定的代表性，值得研究。
关键词: 外观设计专利无效；设计特征；整体观察；综合判断
一、引言
外观设计专利无效制度是我国专利无效制度的重要组成部分。该制度为防止不符合法律规定的外观设计专利申请被授权，保障我国外观设计专利授权质量，发挥了重要作用。不符合法律规定的外观设计应当被宣告无效，这也符合我国有错必纠的社会主义法治原则。同时，对于符合法律规定的授权外观设计专利被错误地宣告无效，则同样不利于维护我国专利法律制度的尊严，不利于维护权利人的合法权益和公平竞争。（2016）最高法行申360号专利无效行政纠纷案就是一起值得研究的典型案例。该案专利是产品名称为“植物栽培盆（四角）”的外观设计，证据1（下称对比设计）涉及产品名称为“花盘”的外观设计。该案先后经过专利复审委员会作出无效宣告决定和一审、二审法院审理以及最高人民法院再审程序，均以基本相同的认定事实和理由驳回专利权人柳敏的主张，认定涉案外观设计专利应当被宣告无效。上述行政认定及司法判决存在的值得探讨的问题主要有：是否没有引入一般消费者评判的概念？是否仅就部分“设计特征”相同就主张本专利与对比设计之间不具有明显区别？是否没有从“整体观察、综合判断”角度评判两者是否具有明显区别。尤其是，该案是否存在认定事实错误，将本专利产品底部隔板的特征描述错误，导致对于两者存在不相同点的判断上，出现违背客观事实的错误认定。因此，为维护专利法制的尊严，公平地维护当事人的合法权益，本案很值得进行检讨和深入研究。本文将以本案为研究对象，结合相关规定和原理，探讨外观设计专利无效问题。
二、专利复审委员会无效决定、各级法院认定事实、
裁判理由与结果及相关当事人抗辩理由
（2016）最高法行申360号专利无效行政纠纷案涉及“植物栽培盆（四角）”外观设计专利与在先对比设计“花盘”的外观设计。被宣告无效的本专利的申请日是2010年7月26日，授权公告日为2010年12月22日。本案专利复审委员会和一、二审法院及最高人民法院认定的事实基本相同，主张专利权无效的理由也基本相同。以下将简要介绍和分析该案认定事实与适用法律、主张无效的理由，以及当事人诉求和抗辩等情况，以便于细致地研究该案的问题。
（一）专利复审委员会认定事实及所做决定
2014年4月10 日，招焯辉针对本专利向专利复审委员会提出了无效宣告请求。其提出无效宣告请求的理由是本专利不符合我国《专利法》第二十三条第一款、第二款的规定。招焯辉向专利复审委员会提交了三份证据，其中证据一（对比设计）在本专利申请日之前公开。专利复审委员会认为其可以作为现有设计用于评价本专利是否符合我国《专利法》第二十三条第二款的规定。同时，专利复审委员会还认定对比设计与本专利均属于用途与功能相同的产品，因而属于类别相同的产品，可以用于比对本专利。
专利复审委员会将本专利与对比设计的相同点与不同点进行了比较。其认为：本专利与对比设计相同点是盆体均由相连的相同花瓣状单元和由该花瓣状单元环绕的盆底中心构成，且花瓣状单元间圆滑过渡状凹处连接部以及盆底自上而下呈倒锥台形结构相同；盆体上边缘均为二条裙带结构；各花瓣单元外侧均具有相同的拱门结构，且底部均有相同位置和结构的漏水空、卡槽和支撑凸台；在盆体中心均具有圆孔。不同之处在于：（1）二者的花瓣状单元数量不同，本专利为4个，对比设计为3个。(2)盆体内底部有无隔板，本专利有隔板，对比设计无。
专利复审委员会在进行上述对比后认为：尽管柳敏主张两者的对称性、花瓣状单元数量以及相应组成部位数量和底部不同，但两者在花瓣状单元本身的设计特征方面相同，本专利花瓣状单元数量的增加仍然末脱离花瓣状单元环绕盆底中心构成花盆整体的视觉效果，花瓣状单元数量的不同未产生独特的视觉效果。针对二者有无隔板的差异，专利复审委员会认定本专利隔板位于花盘内部底部，在花盘整体中所占比重较小，对花盘整体外观视觉效果影响不大。同时，针对柳敏在复审期间提出的盆体侧面凹陷程度不同，专利复审委员会认为这些不同不具有实质性，因为它是由于描述线条粗细、观察角度以及盆体描绘比例大小不同造成的。即使认可存在这些不同，这也属于不会引起消费者关注的产品局部的细微变化，对花盘的整体视觉效果而言不会产生影响。
专利复审委员会虽然提到了是“通过整体观察和比对”，但并没有就底部具有隔板的本专利和底部没有隔板的对比设计从整体上进行观察和综合对比，而是直接在上述分别对比的基础之上，于2014年11月18日作做出第24292号无效宣告请求审查决定，认定“本专利与对比设计没有明显区别，本专利相对于对比设计不符合《专利法》第二十三条第二款规定，应当被无效”。
（二）当事人对专利复审委员会决定不服及提起诉讼的理由
专利复审委员会做出宣告本专利权无效决定后，本专利权人柳敏不服该决定，因而在法定时间内向北京知识产权法院提起了诉讼。柳敏起诉状的观点和内容，归纳和总结如下：[①]
其一，专利复审委员会认定的本专利盘壁四瓣花造型与对比设计三瓣花造型，不是简单的数字增加问题，而是在视觉效果上具有明显的差异性。
柳敏认为，专利复审委员会实际上是将发明和实用新型专利授权条件中的“创造性”照搬到了外观设计专利授权条件之中，违背了我国《专利法》关于外观设计专利授权条件的规定。如果从创造性角度来衡量，将花盘造型从对比设计的三瓣花造型改为四瓣花造型，似乎不需要多少创造性劳动。故单纯从技术角度来看，似乎难以认定克服了多少技术上的难点，技术上的创造性难以成立。[②] 然而，外观设计专利授权条件与技术上的创造性无关，它考虑的是与在先设计相比在整体上是否具有明显区别。也就是说，需要从肉眼来看、从整体外观上看两者是否存在明显区别，不需要从技术角度考虑难易程度。从这一点看，本专利“将三瓣改为四瓣本身，整体外观上带来的区别是明显的”。
柳敏进一步认为，对于“均匀分布的花瓣或者类似花瓣形的产品或物体”来说，花瓣数量的增减对于产品或物体整体外观的影响值得研究。涉案外观设计产品是由120°均角分布的三个花瓣变为“十字”形的四个花瓣，这一改变其实在技术上也是具有创造性的。因为这涉及到产品外观结构的变化，而产品外在结构的变化也会相应地带来其性能、稳定性、可靠性和实用性的变化。因此，可以认为花盆壁造型从三瓣到四瓣的变化，即使是从技术设计的角度看，也是具有创造性的，只不过本案对于外观设计专利授权条件来说不必考虑是否存在“实质性特点”和“进步”，更不必考虑“突出的实质性特点”和“显著的进步”这类创造性方面的要求。但是，必须重视和关注花盆壁造型从三瓣到四瓣的变化是产品整体性设计的质的变化，这种变化是否产生和对比设计具有明显区别的效果，应当从消费者的眼光和角度去评判，而不是从外观设计产品设计人员的角度去评判。就本案而言，从一般消费者施以普通注意力来看，两者的区别是非常明显的，因为产品的整体外形由对比设计的“非对称”变为“十字”对称的形状（左右、上下均对称），这种区别是革命性的，对人类视觉本身来说这个变化是非常明显的。尤其是我们看惯了像医院和慈善等标记的“十字”标志，这个对称性明显的标记与三瓣、五瓣等非对称性形状相比，其给人产生的视觉差异非常大。换言之，专利复审委员会无效宣告决定将从本专利从三瓣到四瓣的变化视为简单的花瓣数量的变化，认为不会改变产品设计特征的变化，该事实认定是错误的。应当认为，本专利从三瓣到四瓣的变化体现了整个外观设计产品整体外形状况和布局的变化，产生了独特的视觉效果。
总体上，关于本专利整体外形由120度均角分别的三个花瓣变为“十字”形的四个花瓣，柳敏主张这不是简单数量的增减，从一般消费者的眼光看将三瓣变为四瓣，使得整体外形由非对称变成“十字”对称的形状，因而在整体外观上产生的区别是显而易见的。
其二，专利复审委员会只进行了单纯的相同与不相同之处的对比，而没有从整体观察角度进行评价。
柳敏在起诉状中对此只做了模糊的阐述。其认为本专利中俯视图（对应对比设计的主视图），两者存在的明显区别是有无加强肋。本专利中有两条加强肋。这两条加强肋也同样呈“十字相交”造型，与本专利产品整体外部十字架交相辉映。整体上，本专利外内十字、大小十字、正斜十字，相互关联，整体上给人以和谐成趣的美感，形成了以“十字”造型为整体视觉效果的印象。反观对比设计，其缺乏“十字”形状这一整体特征，包括缺乏盆底的加强肋，而在整体上给人以圆弧性外观造型的印象，柳敏认为两者的区别是很明显的。
其三，隔板（十字架）对于两者区别视觉效果的影响，由于本专利底部隔板线条也十字相交，与整体外形外部十字相互关联，被诉决定关于其位于花盘底部且不易被消费者主要的认定错误。
柳敏援引复审决定“二、决定的理由”部分倒数第4段倒数两行认定：本专利隔板“这些部位本身处于盆体中通常不被关注的地方且在盆体整体结构中所占比重较小，是一般消费者不容易注意的部位，不会影响到花盆整体的视觉效果”，认为“这种判断也是不确切的，是不合理的”。其抗辩的理由是：
在实际花盆使用中，包含有土栽培和无土栽培两种情况。上述决定只是想到了有土栽培的情况即在有土栽培时当盆底被添加土壤后，人们将无法看到有本专利底部的隔板，这样就使得有无隔板对于评价与对比设计是否具有明显区别不具有影响和作用。显然，被诉决定没有考虑到无土栽培这一情况，在透明的无土栽培（即水培）的情况下，是能够看到隔板的。柳敏还提到，“从花盆外观对一般消费者的影响而言，除了使用时影响之外，在花盆本身的销售和交易中同样会影响一般的消费者；此时，花盆的底部并非是不可见和不被关注的”。柳敏进而认为，涉案决定中单独摘出“斜十字”隔板，认为其“在盆体整体结构中所占比重较小”且“不会影响到花盆整体的视觉效果”，这样的武断切割明显错误。
柳敏在起诉状中对本专利与对比设计差别的些微之处也进行了对比，尤其是主张本专利底面隔板上有明显的鱼鳞状图案与凹槽，与对比设计区别明显，以及本专利整体格局与对比设计不同：“在本专利的仰视图中（对应对比设计的后视图），除了前述三瓣和四瓣带来的巨大的视觉区别外，两者底面的整体格局也不同：——本专利的底部平面广大，中间的小孔面积明显小于底部平面本身；上下左右两侧的花瓣本身相对于底部平面也明显较小。——对比设计的中间小孔占满了整个底部平面的面积，以至于都显得根本没有底部平面；三个花瓣本身相对于底部平面（如果有的话）也显得硕大无比。”
柳敏起诉状关于本专利底部存在隔板对于与对比设计两者区别整体视觉效果的上述主张中，笔者认为有以下两点没有指明：一是外观设计专利与对比设计的设计特征或者设计特征的组合相比，不应当是在专利产品已经进入使用状态后的对比，而应当是专利权人申请专利时提交的外观设计图片或者照片，同时可以结合简要说明，因为这是我国《专利法》明确规定的外观设计专利权之保护范围。以实际使用状况时的情况比较对比设计，显然与我国《专利法》保护外观设计专利的宗旨不符，对于外观设计专利权人来说也是不公平的。二是没有指出被诉决定认定事实存在重大错误的问题，因为本专利底部隔板并非“在盆体整体结构中所占比重较小，是一般消费者不容易注意的部位”。相信读者看一下本专利底部和对比设计底部，即使不是专门从事知识产权法研究的人员，也能一眼就能看出本专利底部隔板在在盆体整体结构中所占比重非常大而不是较小。关于本专利底部隔板在认定与对比设计视觉效果方面的作用，本文后面将着重进行探讨。
概括而言，柳敏主张本专利与对比设计的上述区别“并非仅是局部的细微变化，其区别是明显的，对于一般消费者而言，使以一般的注意义务，是非常轻易能够看出这些明显的区别的。”基于此，其认为“涉案决定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院在查清事实的基础上依法支持原告的上述诉讼请求，以维护法律的公平与正义”。
（二）一审法院认定事实、判决理由与结果
北京知识产权法院依法受理了柳敏上述起诉状。该院查明的事实与前述专利复审委员会基本相同，只是在对本专利及对比设计外部结构的描述和说明上略有差异，不过基于阐述的角度和方式不同，这些描述和说明并不存在矛盾和冲突。以下将介绍北京知识产权法院认定的基本事实：[③]
本专利系名称为 “植物栽培盆（四角）的第201030249701.1
号外观设计专利，申请日为2010 年7 月26 曰，授权公告日为2010
年12 月22日，专利权人为柳敏。
本专利的产品由主视图、后视图和左视图显示（见下本专利附图），其盆体由相连的4个相同花瓣状单元和由该花瓣状单元环绕的盆底中心构成，花瓣状单元之间分别以向内凹入方式形成圆滑过渡状凹处连接部，盆体自上而下逐渐内收呈倒锥台形，上边缘是二条平顶相连的裙带，外翻裙带窄，内侧裙带略宽。各花瓣状单元外侧以内裙带下部为顶点各有一向盆体内侧凹入的拱门结构，位于盆体底部最外侧部分有二个长方形漏水孔，靠近盆体中心的底部是一近梯形的支撑凸台，在漏水孔所在底部和支撑凸台所在底部之间是一近梯形的卡槽。盆体外侧底部中心有一圆孔。盆体内部底部是与盆体底部边缘相适应的十字状隔板，该隔板中心圆孔与盆体中心位置的圆孔相适应。隔板延伸至每个花瓣状单元处都有一条型深槽，深槽底部具有沿底部长度方向排列的一行多个小孔，条型深槽两边分别有一行栅形排列的小缝隙，在条型深槽远离中心圆孔的一端靠近两边栅形缝隙的末端处具有一长方形孔，在隔板上远离中心孔靠近盆体内侧的二顶端备具有一个圆形孔。
关于涉案第三人招焯辉提交的请求宣告本专利无效的三份证据，法院认定其中第一份证据为200630033157. 0 号中国外观设计专利授权公告文本打印件。该外观设计专利即对比设计外部结构如下：
对比设计产品由六面正投影视图和立体图显示（见下对比设计附图），对比设计产品盆体由相连的3 个相同花瓣状单元和由该花瓣状单元环绕的盆底中心构成，花瓣状单元之间分别以向内凹入方式形成圆滑过渡状凹处连接部，盆体自上而下逐渐内收呈倒锥台形，上边缘是二条平顶相连的裙带，外翻裙带窄，内侧裙带略宽。各花瓣状单元外侧以内裙带下部为顶点各有一向盆体内侧凹入的拱门结构，内侧在盆体内底部均有一条连接相间圆滑过渡凹处的二层阶梯形隔段；隔段与拱门结构之间的基部相间处的盆体底部有二个长方形漏水孔。盆底中心在盆体内底部中间部位是一近圆形的凸台，凸台中心部位有一锥台，锥台中心有一圆孔，锥台沿外表面具有多个纵向条纹。盆体外侧底部各花瓣状单元底部各具有一近梯形的卡槽和一近梯形支撑凸台，盆体外侧底部中心有一与内锥台圆孔对应的圆孔。
北京知识产权法院认为：根据我国现行《专利法》第二十三条第二款规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。由于本专利产品属于“植物栽培盆（四角）”的外观设计，而对比设计是产品名称为“花盘”的外观设计，因此对比设计和本专利两者在产品功能和用途上相同，属于类别相同的产品，可以进行对比判断。也就是说，法院认可了专利复审委员会关于两者属于同类产品的观点。
北京知识产权法院同样将本专利与对比设计两者相同和不同之处分别进行了对比。关于相同及不同之处，肯定了专利复审委员会的认定：相同点在于盆体均由相连的相同花瓣状单元和由该花瓣状单元环绕的盆底中心构成，且花瓣状单元间圆滑过渡状凹处连接部以及盆体自上而下呈倒锥台形结构相同；盆体上边缘均为二条裙带结构；各花瓣单元外侧均具有相同的拱门结构，且底部均有相同位置和结构的漏水孔，卡槽，支撑凸台；在盆体中心均具有圆孔。不同之处在于二者的花瓣状单元数量不同，本专利为4个，对比设计为3个。同时，盆体内底部有无隔板不同，本专利有隔板，对比设计没有。
北京知识产权法院在确认专利复审委员会上述对比基础之上，认为“本专利与对比设计在各自花瓣状单元本身的设计特征上相同，虽然二者在花瓣状单元数量与对称性上存在不同，但对比设计己经公开了植物栽培盆的花瓣状单元设计特征，且本专利在相同产品上对花瓣状单元这个设计特征重新进行组合亦末脱离花瓣状单元环绕盆底中心构成花盆整体的视觉效果，花瓣状单元重新组合未产生独特的视觉效果。故原告关于花瓣状单元数量的增加在整体外观上产生显而易见区别的主张不能成立，本院不与支持。”同时，该院还对本专利与对比设计存在区别，即本专利底部有隔板、对比设计无隔板对两者区别视觉效果的影响做了认定：“虽然本专利与对比设计存在有无隔板的区别，但由于隔板位于花盘内部的底部，对花盘整体外观视觉效果影响不大。因此上述区别属于局部的细微变化，对整体视觉效果不足以产生显著影响。故原告关于本专利隔板与对比设计区别明显的主张不能成立，本院不与支持。”该院直接基于以上两方面认定，认为“本专利与对比设计没有明显区别，被诉决定关于本专利不符合《专利法》第二十三条第二款规定的认定并无不当，本院予以支持”，进而维持了专利复审委员会宣告本专利无效的决定，驳回了原告柳敏的诉讼请求。
（三）柳敏不服一审判决所提出的上诉理由
上述判决作出后，柳敏不服该判决而依法向北京市高级人民法院提起了上诉，要求撤销原审判决及专利复审委员会被诉决定。柳敏的上诉理由可以概括如下：[④]
专利复审委员会被诉决定存在以下错误：一是错误地描述了本专利的外观；二是错误地评价了本专利比较对象，因为本专利是由“十字”形构成的整体，属于外正四方形，而对比设计是内“人字”形，外正三角形，差异明显；三是“被诉决定及原审判决采用了数量对比而不是整体对比，本专利整体外形由120度角分布的三个花瓣变为“十字”形的四个花瓣不是简单的数量增减，从一般消费者角度看，将三瓣变为四瓣在整体外观上产生的区别显而易见；四是被诉决定没有遵循整体观察、综合判断原则进行审查，而该原则是《专利审查指南》明确规定的；五是“本专利隔板上有明显的鱼鳞状图案与凹槽，与对比设计区别明显，本专利底面的整体格局与对比设计不同”。[⑤]
从该上诉理由可以看出，柳敏主要是针对被诉决定所持不同观点。实际上，由于是不服一审判决提出的上诉，其上诉状如果能够明确一审判决的错误，则基于二审目的而言更具有针对性。例如，一审关于本专利底部隔板相关事实的认定是否存在同样的事实认定错误，柳敏在上述状中侧重的是隔板细微之处。同时，对于整体观察、综合判断原则，不仅是《专利审查指南》有明确规定，最高人民法院相关司法解释也有相关规定。对于这些相关问题，本文后面将进行专门的探讨。
（四）二审法院认定事实、判决理由与结果
二审法院北京市高级人民法院认可了被诉决定和一审法院认定的本专利产品与对比设计属于类别相同的物品，因此可以进行比对。
二审法院同样将本专利与对比设计相同与不同之处进行了对比。在相同之处方面，认定“盆体均由相连的相同花瓣状单元和由该花瓣状单元环绕的盆底中心构成，且花瓣状单元间圆滑过渡状凹处连接部以及盆体自上而下呈倒锥台形结构相同；盆体上边缘均为二条裙带结构；各花瓣单元外侧均具有相同的拱门结构，且底部均有相同位置和结构的漏水孔、卡槽、支撑凸台；在盆体中心均具有圆孔”。不同之处则体现于：二者的花瓣状单元数量不同，本专利为4个，对比设计为3个；盆体内底部有无隔板不同，本专利有隔板，对比设计没有。[⑥] 由此可见，其对本专利与对比设计相同及不同之处的认定，和被诉决定及一审判决相同。
二审法院也是按照被诉决定和一审判决的思路，认定本专利与对比设计虽然在花瓣状单元数量与对称性上存在不同，但在各自花瓣状单元本身的设计特征上相同。由于对比设计己经公开了植物栽培盆的花瓣状单元设计特征，且本专利在相同产品上对花瓣状单元这个设计特征重新进行组合亦末脱离花瓣状单元环绕盆底中心构成花盆整体的视觉效果，花瓣状单元重新组合未产生独特的视觉效果。被诉决定及原审判决并未仅采用数量对比。柳敏关于花瓣状单元数量上增加在整体外观上产生显而易见区别的主张不能成立，本院不予支持。[⑦]
针对柳敏提出的评价本专利的比较对象错误，即本专利整体是内“十字”形、外正四方形，而对比设计是内“人字”形、外正三角形，差异明显，二审法院认为：本专利与对比设计相比，两者的花瓣状单元设计弧度、流线、风格和外形基本一致，本专利主要设计改进即将花瓣状单由3个组合成4个，而该数量的变化引起外形的变化是常规排列方式的改变，并未产生设计要素的实质性区别，柳敏的上述主张缺乏依据，本院不予支持。
针对本专利底部有隔板而对比设计无隔板，二审法院认同了被诉决定和一审的认定的事实“隔板位于花盘内部的底部，对花盘整体外观视觉效果影响不大”，因而“上述区别属于局部的细微变化，对整体视觉效果不足以产生显著影响。” 至于柳敏提出的被诉决定没有按照《专利审查指南》的规定采用整体观察、综合判断的方式审查本专利，属于适用规章错误，二审法院认为该主张缺乏事实依据，不予以支持。
（五）相关当事人再审申请的理由
本案二审判决后，柳敏不服而在法定时间内向最高人民法院提起了再审申请。其申请应当驳回被诉决定及一、二审判决的主要理由如下：[⑧]
第一，专利复审委员会以及一、二审法院未根据一般消费者标准对对比设计进行比对。在本案中，专利复审委员会以及一、二审法院对于应按照一般消费者的认知水平和认知能力进行评判，没有做任何介绍，甚至几乎没有提及。实际上，最高人民法院和北京市高级人民法院很多涉及外观设计无效或侵权纠纷案例都强调应当按照一般消费者认知能力和认识水平予以判断。在本案中，一般消费者是对本专利“植物栽培盆（四角）”相同或者相近似类别的产品有常识性的了解，通晓申请日前与花盘相关的外观设计状况，熟悉相关产品的通常设计的人。一般消费者不能降格为对涉案相关产品一无所知，他对本专利设计要素的变化施加的是一般的注意力和分辨力，而不会关注局部的细微变化或者功能或者技术效果的变化。或者说，其更关注的是外观设计的整体视觉效果。在本案中，专利复审委员会以及一、二审法院却不是按照上述一般消费者认知能力和知识水平进行对比和判断的。
第二，专利复审委员会以及一、二审法院未能区分功能性设计和装饰性设计，将功能性设计相同或者实质相同直接视为本专利与对比设计不具有明显区别的事实证据。在被诉决定以及一、二审法院判决中，连功能性设计和装饰性设计的字眼都没有出现，更遑论在本案中就功能性设计和装饰性设计进行区分，以及在此基础之上进而判断本专利与对比设计的设计特征或者设计特征的组合是否存在明显区别。
第三，专利复审委员会以及一、二审法院均未能按照整体观察、综合判断的方法确认本专利与对比设计是否存在明显区别，而是孤立地分别判断两者相同部分与不同部分，直接认定两者的差别对于整体视觉效果没有显著性影响。而且，被诉决定和一、二审判决对于两者差异部分的归纳和事实认定存在不全面和错误的情况。被诉决定和一、二审判决概括的两者区别限于花瓣数量不同（一个为三个，一个为四个），以及有无隔板（本专利有，对比设计无），而且将涉案花盘底部隔板的大小及对消费者视觉的影响认定事实完全错误，即“隔板位于花盘内部的底部，对花盘整体外观视觉效果影响不大”，因而“上述区别属于局部的细微变化，对整体视觉效果不足以产生显著影响。”
具体而言，本专利和对比设计均是由盆壁（盆体）和盆底两个方面构成的完整的外在结构，两者共同构成了花盘不可分割的组成部分。因此，在认定本专利与对比设计是否具有明显区别这一问题上，应当严格按照“整体观察、综合判断”原则，而不是分别对比相同和不同点之后，直接作出结论。本案中，“被诉决定和一、二审判决均没有提及和讨论本专利与对比设计中，由‘花瓣状单元’组成的盆壁加上盆底，在整体视觉效果上，两者是否存在明显区别。这种孤立对比方式，无疑会造成认定结论错误。专利复审委、一审及二审法院未按整体观察、综合判断的要求分析相同点与不同点对整体视觉效果的区别的影响，未全面阐明相同点与不同点对整体视觉效果的影响，而采取‘要素组合’方法来判断整体视觉效果，将对比设计的特征锁定在花瓣状单元上，将拆解的花瓣状单元纳入专利权保护范围，认定三个花瓣状单元到四个花瓣状单元的变化不明显，是运用发明或者实用新型专利的创造性判断逻辑来定义外观设计的整体观察综合判断，不适当地提高了外观设计的授权标准”。又根据我国《专利法》规定，外观设计专利权的保护范围不是以该产品的外观设计的构成要素为准，应当立足于外观进行判断。本专利简要说明已经明确其设计要点在于形状，而非割裂的形状单元。专利复审委员会、一审及二审法院未按图片或者照片来解释该产品的外观设计，而是均强调“花瓣状单元”之设计特征相同，增加一个花瓣状单元不会造成两者整体视觉效果的明显差异，这种做法实际上是将设计要素相同等同于形状的相同。[⑨]
进言之，被诉决定和一、二审判决对于本专利和对比设计不同之处的概括及其对两者整体视觉效果的影响也出现错误。两者区别点不限于被诉决定和一、二审判决提到的花瓣数量不同以及底部有无隔板，而是完整地包括以下几方面：其一，二者主视图、后视图所表示的整体外形存在区别，本专利整体是内“十字”形，而对比设计是内“人字”形；其二，二者立体图所表示的整体外形存在区别，对比设计是三角倒梯形立体图形，本专利是四边倒梯形物体；其三，二者的设计沟图来源不同，对比设计源自一种三角倒梯形立体图形，经顶角圆滑处理，三边分别内凹，圆滑过渡形成，而本专利源自一种四边，经四个顶角圆滑化处理，四个边分别向内凹，并圆滑过渡形成；其四，二者的中心线夹角不同，本专利夹角90度，对比设计120度；其五，二者花瓣状单元数量不同，本专利为4个，对比设计为3个；其六，盆体内底部有无十字状隔板不同，本专利有隔板，对比设计无。上述差异中，尤其值得重视的是最后一个，因为“底部区域是植物栽培盆的两个重要部位之一”，整个植物栽培盆就是由盆壁和盆底构成的完整的整体。底部区域有无隔板是一个非常重要的变化，而且隔板的颜色，与内盆壁其他部分的对比明显，对整体视觉效果的影响比较显著。
总体而言，再审申请人柳敏认为本专利与对比设计具有明显区别，专利复审委，一、二审法院在判断主体、区别特征判断、对比方法上均存在错误。因此，其请求最高人民法院依法撤消一、二审判决，判令专利复审委员会重新做出决定。
（四）再审法院认定事实、裁定理由与结果
最高人民法院依法受理上述再审申请后，组成了合议庭对该案再审申请进行审查，并最终下达了行政裁定书。该院在行政裁定书中指出：“本院经审查查明，一审、二审法院查明的事实属实，本院予以确认。”也就是说，最高人民法院对该案再审申请进行审查时，全部接受了一审和二审“查明的事实”，包括对本专利底部隔板位置、大小及其对视觉效果的认定。该院在裁定书中，首先将再审期间的争议焦点归纳为本专利与对比设计相比是否具有明显区别。接着，法院针对本案适用的法律做了分析：本案应适用2008年修订的《专利法》。在2000年修订《专利法》时，外观设计专利授权条件规定为该专利与申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。[⑩] 2008年《专利法》第三次修订时则改为授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。[11] 经对比可以发现，2008修改《专利法》后对外观设计专利授权条件做了一定的提高，主要是在原来的“不相同和不相近似”的基础上，进一步要求“具有明显区别”。在裁定书中还再次肯定了本专利与对比设计属于类别相同的产品，可以进行对比。
与前述被诉决定、一审和二审判决不同，该裁定书阐明了进行外观设计专利与对比设计进行对比时，“应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计专利与对比设计的整体视觉效果进行整体观察和综合判断”。该裁定书还提到并简要阐述了按照整体观察和综合判断的原则进行判断，并对什么是整体观察和综合判断做出了定义。其中，整体观察是指“一般消费者应关注外观设计的整体视觉效果，而不应关注外观设计与对比设计间的局部细微差别，来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别”；综合判断，是指“在判断时，一般消费者对于外观设计与对比设计可视部分的相同点和区别点均会与以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响的大小和程度”。
该裁定书提到了以“整体观察”进行对比，并就本专利与对比设计之间的相同点和不同点进行了描述：“通过整体观察和比对，本专利与对比设计的相同点在于：盆体由相同状的花瓣状单元相连而成，盆底中心均由花瓣状单元环绕，每个花瓣单元间均为圆滑过渡，盆体自上而下均呈倒锥台形，盆体上边缘均为两条裙边结构，各花瓣状单元外侧均有相同的拱门结构，花瓣内侧盆底均有相同的梯形隔段，相同位置上均有结构相同的漏水孔，盆体内底部中间部位均有相同形状的凸台、锥台及圆孔，盆体外侧底部各花瓣状单元均有相同的卡槽，凸台和圆孔。不同之处在于，二者的花瓣状单元数量不同，本专利为4个，对比设计为3个；本专利在盆体内底部有无隔板不同，本专利有隔板，对比设计无。”[12] 由此可见，该裁定书对于本专利与对比设计之间相同点和不同点的认定与前述被诉决定以及一、二审判决的认定没有什么区别。
针对再审申请人柳敏在再审申请中提到的本专利与对比设计存在的前述六处不同，裁定书认为：前四点区别，“其实质为第五处花瓣数不同所带来的不同表现形式，并未增加新的差异”。基于此种观点，裁定书认为前四处区别实质上为一处区别，也就是四花瓣与三花瓣的区别。法院同时强调在此前被诉决定和一审及二审法院对此已做认定，在此只是予以确认。裁定书进一步肯定了被诉决定和一审及二审关于本专利与对比设计花瓣数量增减对整体视觉效果的影响，即“二者虽然花瓣数量不同，但花瓣设计弧度、流线、风格、整体结构与布局基本一致。本专利花瓣数量的增加并未脱离对比设计由花瓣单元环绕盆底中心构成花盆整体的视觉效果，花瓣数量体现出的对称性、形状、夹角度数的不同，并未产生实质上的区别，对花盘整体视觉效果影响与限。” [13]
此外，最高人民法院再审裁定书对于本专利底部有隔板而对比设计无这一重要区别，几乎同样重复了被诉决定及一审和二审提出的观点“盆体内部有无十字隔板不同，因隔板在盆体底部，一般消费者不容易注意，不会影响花盘整体的视觉效果”。
最终，该裁定书一方面注意到了应“以一般消费者的知识水平和认知能力，对本专利与对比设计的相同点，不同点以及对整体视觉效果的影响，进行整体观察，综合判断”，另一方面则强调本专利与对比设计相比“虽然花瓣数量上有所变化，从而导致整体形状存在一定的差异”，但本专利实质性地利用了对比设计的设计方案，也就是花瓣状单元之设计特征，进而认为简单的数字变化导致的差异“对于整体视觉效果的影响细微而局部，二者整体视觉效果不具有明显区别，属于相近似的设计”。
在上述事实认定和论证基础之上，最高人民法院认为柳敏的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情况，遂裁定驳回了柳敏的再审申请。
三、关于本案的分析
本案历经专利复审委员会复审、一审、二审法院审理以及最高人民法院再审审查程序，虽然被诉决定和三级法院均认定本专利不符合现行《专利法》第二十三条第二款的规定，即授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比应当具有明显区别，但笔者经仔细研究本案以及其他众多外观设计专利纠纷案后认为并非如此。
本文拟结合我国外观设计专利无效审查制度之基本原理和规则，立足于本案事实，合理借鉴最高人民法院等关于外观设计专利纠纷案裁判法理，以上述被诉决定、一审和二审判决以及最高人民法院再审申请裁定为考察对象，探讨究竟应如何正确认识该案以及如何正确审理该案，旨在公平、合理地维护当事人之合法权益，提高我国外观设计专利审判水平和理论研究水平。
以下拟探讨的内容主要有：本案事实之还原，尤其是本案中本专利与对比设计相同点与不同点的归纳及在认定整体视觉效果方面的作用，以及本案相关设计特征究竟是功能性设计特征还是装饰性设计特征抑或兼而有之；一般消费者标准及其在本案中的适用，尤其是本案中一般消费者应具备什么样的认知能力与知识水平；“整体观察、综合判断”原则及其在本案中的适用，包括本案两者不同之处是否对两者之间的整体视觉效果达到了显著程度。笔者总体感受是该案无效宣告程序和司法程序的处理没有遵循《专利法》、《专利法实施细则》及《专利审查指南》的相关规定，也没有遵循最高人民法院在（2010）行提字第3号判决书、（2011）行提字第1号判决书、（2012）行提字第14号判决书、（2014）民提字第34号判决书等典型案例所确立的标准与规范，需要重新进行检视。
（一）关于本案认定事实及设计特征问题
案件事实无疑是处理案件的客观基础，也是人民法院审理案件的根据。无论是外观设计无效案件还是其他类型的案件，正确认定案件事实是公正处理案件的根本保障。如果案件事实认定发生根本性错误，依据错误认定事实适用法律，作出的判决无疑也是错误的。基于此，我国相关法律将认定事实错误作为改判的重要依据。
就本案而言，关于本专利的描述，被诉决定及三级法院均主要是将涉案植物栽培盆专利与对比设计进行对比时间接阐述的。其共同特点是创立一个所谓“花瓣状单元”的概念，并以此概念为核心，在对比本专利与对比设计在花瓣数量变化后，认定花瓣数量的改变并没有产生独特的视觉效果，尤其是最高人民法院再审裁定书将花瓣状数量的改变带来的其他表现形式的变化认定为并未增加新的差异。除此之外，被诉决定及三级法院对本专利与对比设计两者相同之处不惜“浓墨重彩”地描述，而对于两者不同之处则只提到了花瓣数量的差别和花盘底部有无隔板的差别，其他一些重要差别要么被忽视，要么被认定为是基于花瓣数量的改变带来其他表现形式的变化而并未增加新的差异。更严重的是，在对本专利隔板位置、占据植物栽培盆空间大小，尤其是对整体视觉效果的影响认定方面，不符合客观事实，导致对于本专利与对比设计具有极端重要差别的这一区别性设计特征被忽视、低估，从而造成认定事实错误。对此将在后面重点阐述。
基于正确认定事实极端重要，以下将首先对本专利和对比设计外在特征、本专利与对比设计相同之处和不相同之处进行阐述和说明：[14]
本专利的产品可以通过主视图、后视图和左视图显示。其由盆壁和盆底构成，两者缺一不可。其中，盆壁主视图由4个凹凸相间的圆弧状曲线十字对称形成一个封闭的曲线而构成本专利的盆壁结构[15]，盆壁的前、后、左、右视图呈倒梯形结构。盆壁上边沿翻边设计形成一个裙边结构，盆壁的每个凸弧状曲线切割设计，形成一个拱门结构。本专利后视图（仰视图，为盆底的外表面）呈“十字”对称形状，每个“十字”形状的端点都有一条凹槽，靠近凹槽部分有2个漏水孔。
隔板是本专利底部的主要设计，其位于盆底内表面，呈“十字”状，显示“十字”对称形。该“十字”对称形与本专利整体“十字”对称形结构形成一个交相辉映的给消费者以“十字”对称结构的深刻印象。隔板上有4个凹槽，凹槽底部具有沿底部长度方向排列的一行鱼鳞状多个小孔。并且隔板中心圆孔与盆体中心位置的圆孔相适应。本专利名称的4角描述用以说明本产品在叠加使用的时候其使用空间的多少。
对比设计系第200630033157.0号中国外观设计专利，其专利产品则由六面正投影视图和立体图显示，其中主视图由三个凹凸相间的圆弧曲线形成一个封闭的盆壁结构，该专利的前、后、左、右视图呈倒梯形结构。对比设计的专利产品由盆壁的上边沿翻边设计形成一个裙边结构，盆壁的每个凸弧进行切割设计形成一个拱门结构。盆底的主视图呈“人字”形结构，盆底中心有一个圆锥形的凸台结构。凸台中心有一圆孔，锥台沿外表面具有多个纵向条纹。盆体外侧底部各圆弧底部各具有一近梯形的卡槽和一近梯形支撑凸台，盆体外侧底部中心有一与内锥台圆孔对应的圆孔。每个凸弧状盆壁和盆底连接处均有漏水孔。该专利的仰视图（盆底的外表面）呈“人字”型结构。
根据专利文献检索的结果，对比设计来源于美国专利US 2007/0180766 A1，申请日期2006年2月7日，公开日期：2007年8月9日。而本专利的专利权人柳敏早在2005 年9 月12 日就完成了文件名为STACKINGTUBS-2. exe 的花盆叠加效果图，这可以用于证明本专利被诉决定所描述的四瓣花结构的设计特征来源于柳敏的独创，而非移植他人的相同设计。[16] 当然，讨论植物栽培盆所谓花瓣状设计特征是否来源于柳敏自身独创还是移植了在先的此类设计特征，并不是解决本案的关键事实，因为对于设计特征对本专利和对比设计整体视觉效果是否存在显著性影响，还必须结合相关设计特征是功能性设计特征还是装饰性设计特征抑或兼而有之等设计特征的性质加以研究，单纯地、孤立地就某个设计特征相同就做出不产生独特的视觉效果的结论是片面的。[17] 对此，下文还将就设计特征的性质及其在本案中认定本专利与对比设计是否具有明显差别中的作用进行探讨。
如前所述，本专利和对比设计均由盆壁和盆底两部分构成，缺一不可。由于植物栽培盆是用于栽培植物的，而从植物栽培的自然规律以及日常生活经验法则看，植物栽培盆必须是“底朝天”，而不是底部被覆盖或者肉眼不能看到。被诉决定及三级法院虽然均谈到了隔板位于本专利花盆内部底部，但错误地认定其在花盆整体中所占比重较小，或者一般消费者不容易注意，进而认为有无隔板的区别属于局部的细微变化，对整体视觉效果不足以产生显著影响，对花盘整体外观视觉效果影响不大或者不会影响花盘整体的视觉效果。[18] 由于隔板是本专利与对比设计十分重要的区别性特征，其在认定两者是否具有明显差别方面具有重要作用，因此必须还原事实真相。
从本专利提交的申请文件以及授权文件看，被诉决定和三级法院对本专利隔板及其对整体视觉效果产生影响的上述认定事实错误体现于：
第一，认定隔板占花盘整体比重“比较小”。从以下本专利主视图可以清楚地看出，隔板占花盘整体比重非常大，绝对不是“比较小”。具体而言，其占据了整个底部，面积完全覆盖。以下是花盆和隔板的尺寸对比图：花盘上表面最大长度：345.0mm，花盘下底面最小长度：203.5mm，隔板的长度：250.64mm。隔板所占花盆的比例为：从72.5%到123.2%;( 250.64/345.0=72.5%; 250.64/203.5=123.2%。隔板有个高度，所以隔板长度要比花盆下底面长度大，否则放不进去。因此，被诉决定认定“隔板在花盘整体中所占比重较小”属于认定事实重大错误。在此基础上进而认定“对花盘整体外观视觉效果影响不大”当然也是错误的。遗憾的说，一、二审及再审申请法院均对上述错误认定的事实未予以纠正，违背了有错必纠的法制原则。
第二，认定区别属于局部的细微变化，对整体视觉效果不足以产生显著影响。这是一审及二审判决的主张。
本专利底部隔板，不仅是与对比设计对比所具有的重要区别点，而且其本身基于上述占据底部巨大空间、具有个性化的创新设计和与盆壁迥然不同的颜色，足以使其与对比设计相比具有重大的变化，对整体视觉效果会产生显著性影响。也即本专利用与对比设计的设计特征相比具有明显区别。在该案中，本专利的底部隔板采用十字架的设计，且有螺纹，属于具有个性化特色的创新设计。而对比设计盆底根本不存在隔板或者类似的底部固定物，从一般消费者的眼光看，两者的区别是非常明显的，绝不是限于局部的细微变化，而是对整体视觉效果足以产生显著性影响——也就是说，一般消费者能够将本专利与对比设计很清晰地区分开来，绝对不会产生混淆和误认。此外，本专利虽然没有声明保护颜色，但该隔板的图案可以作为图案的部分受到保护，因为我国《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本专利底部隔板存在的与盆壁颜色相对应的颜色，从肉眼来看形成了非常强烈的视觉上的区别性效果，仅就此点而言都可以认为能够对整体视觉效果产生显著性影响，何况隔板在空间上占据了本专利的大部分。
第三，认定一般消费者不容易引起注意，不会影响花盘整体的视觉效果。这是最高人民法院再审裁定书中的主张。
涉案隔板固然位于“花盘内部底部”。但是，位于花盆内部底部并非一定造成“一般消费者不容易引起注意”。这要看一般消费者是通过什么方式看到底部的。如果该底部隔板不是主视图范围，或者位于一般消费者施加一般注意力难以看到的位置，例如底部与消费者肉眼视线存在其他遮挡物或者其他限制视线的因素，就确实会导致一般消费者不容易引起注意。但是，本专利底部隔板完全不属于上述情况，而恰恰是该专利主视图展示的核心部位。这是因为，本外观设计产品是植物栽培盆，从一般消费者使用看，如前所述，必须是底部垂直朝上，因而底部反而成为对视觉效果影响最大的部分（一般消费者肉眼直视这个隔板，而看到对比设计时则没有留下印象，因为对比设计不存在隔板）。由此可见，最高人民法院裁定认定由于隔水版位于花盆内底部，“一般消费者不容易引起注意，不会影响花盘整体的视觉效果”，是缺乏事实依据的。[19]
进言之，如果说本专利隔板位于花盆底部，一般消费者不容易引起注意，从而不会影响花盘整体的视觉效果的话，根据本案的事实，则只能如此认为：消费者使用状况下，由于消费者在花盆中添加了土壤或者栽培了植物，在使用后，该消费者以及其他任何人就不可能看到底部的隔板了。但是，上述按照外观设计专利产品使用后再去对比和评判本专利与对比设计是否存在明显的区别，该方法和思路是违背我国《专利法》规定精神和法理的，因为外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利为准，不能以实际已使用状况来作为对比的基础。当然，即使按照使用状况这一错误方法进行，仍然可以认为一般消费者在开始使用时能够凭借本专利底部存在的具有个性化设计和占据盆底巨大空间的隔板，在整体视觉效果上与对比设计形成显著性的区别。
由上可见，由于被诉决定和三级法院对于本案具有关键性区别点的隔板的事实认定存在重大错误，必然会导致认定对花盘整体视觉效果影响不大或者不会影响花盘整体的视觉效果的错误结论。笔者认为，从被诉决定以及一、二审判决看，存在此种错误的原因之一可能是没有以一般消费者眼光来评判，忽视了本外观设计产品底部形状设计对该外观设计专利整体视觉效果的强烈的显著性影响。从最高人民法院再审裁定来看，则并非没有考虑到引入一般消费者眼光评判的理念和方法，而是没有仔细查明本专利底部隔板的具体位置、占据空间大小以及这类专利产品使用时消费者肉眼观察的特点等情况进行综合考虑，从而错误地得出了“一般消费者不容易引起注意，不会影响花盘整体的视觉效果”的结论。
关于涉及本案事实认定部分，还必须指出和探讨一个相关问题，即相关设计特征的性质：是否为功能性设计特征还是装饰性设计特征，抑或兼具功能性设计特征与装饰性设计特征的属性。从外观设计无效认定制度之一般原理和相关既判案例（尤其是最高人民法院司法判决）来看，上述三方面特性在认定本专利与对比设计是否存在显著性区别方面发挥的作用是不同的。但很遗憾，正如本专利权人柳敏在本案相关文书中所指出的：“本案中，设计特征是比较功能性设计征，还是装饰性设计特征，没有做出明确的司法释明”。基于此，以下拟立足于功能性特征和装饰性特征原理，以最高人民法院相关既判案例为指导，结合本案探讨相关设计特征在本案中对认定本专利与对比设计是否存在显著性差别。
从一般意义上说，外观设计专利的产品的设计特征可以分为功能性设计特征、装饰性设计特征以及功能性设计特征与装饰性设计特征兼而有之的设计特征。这种区分，也是基于任何外观设计专利产品通常都包含功能因素与美学因素。其中，所谓功能性特征，根据专利复审委员会与张迪军、慈溪市鑫隆电子有限公司外观设计专利权无效行政纠纷再审案[20]中最高人民法院阐述的观点，功能性设计特征是指“那些在该外观设计产品的一般消费者看来，由所要实现的特定功能所唯一决定而并不考虑美学因素的设计特征”。不过，在该案中，最高人民法院认为对功能性特征的认定不能做过于狭窄的解释，将功能性特征理解为外观设计产品中实现某种功能的唯一设计。因为在现实中存在多种设计方案去实现某种特定的功能。一方面，可以认定该设计特征仅由所要实现的特定功能所决定而与美学因素考虑缺乏关联，则仍可以认定为属于功能性设计；另一方面，也需要考虑两种或者两种以上替代设计的设计特征纳入功能性设计的范围，从而避免外观设计专利申请人将有限的替代设计分别申请专利从而实现垄断特定功能。这样才符合专利立法保护具有美感的创新性设计方案的立法目的。换言之，功能性设计特征存在一定的可选择性空间，功能性设计特征与该设计特征的可选择性存在一定的关联性。当一种功能性设计成为实现某种特定功能的唯一设计，在这种情况下就不存在考虑美学因素的空间，这种功能性设计特征是典型的功能性设计特征。[21] 当某种设计是实现某种特定功能有限的设计方式之一时，则该设计也能成为功能性设计。基于上述考虑，该判决强调：“功能性设计特征的判断标准并不在于该设计特征是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，而在于在一般消费者看来，该设计特征是否仅仅由特定功能所决定，从而不需要考虑该设计特征是否具有美感”。[22] 当然，功能性设计特征并非不能受到专利保护，因为主要由技术功能决定的设计特征可以通过实用新型或者发明专利实现对该设计特征的保护，只是在外观设计专利上，保护的不是基于功能性设计特征。
在外观设计专利无效纠纷案件中，区分本专利与对比设计的设计特征属于上述何种性质的设计，具有十分重要的意义。根据最高人民法院上述提审案例，在一般情况下功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响，而装饰性特征对于外观设计的整体视觉效果则具有影响。如果某个设计特征兼具功能性与装饰性，则评判该设计特征对于外观设计的整体视觉效果的影响大小，应当考虑装饰性特征在整个设计特征中所处的地位，即如果装饰性越弱，则设计特征对于外观设计的整体视觉效果的影响要小一些，反之亦然。[23] 也就是说，在设计特征两者都具备的情况下，应仔细评判装饰性设计特征的强弱。在装饰性特征非常强的情况下，功能性特征就会受到很大限制。
无疑，就本案而言，被诉决定及三级法院归纳的本专利及对比设计的设计特征具有上述何种性质，是解决本专利与对比设计是否具有明显区别的重要手段和方法。但遗憾的是，被诉决定及三级法院并未对归纳的本专利及对比设计的相同或者不同的设计特征的性质，做出任何定性，甚至根本未出现功能性设计特征与装饰性设计特征的字眼。
从本案被诉决定和法院裁判文书的认定看，由于均没有出现功能性设计特征与装饰性设计特征的字眼，也就是没有从功能性设计特征或者装饰性设计特征方面对本专利与对比设计整体视觉效果是否存在明显区别方面进行任何论证，而是泛泛地抽象出一个盆壁的“花瓣状单元”设计特征以及拱门设计和裙边设计特征，并认为两者相同之处对于整体视觉效果不足以产生显著影响。值得注意的是，所谓“花瓣状单元”并不是对本专利和对比设计盆壁设计特征的准确描述，本专利和对比设计的设计特征并非是“花瓣状单元”，而是凸凹弧对称的圆弧形、属于盆壁的设计特征。根据本专利设计人柳敏的描述，其实质是“盆底的一个圆弧拉伸设计后形成的一个圆弧状的盆壁的特征，是盆壁的局部，从俯视图即主视图看，其本质就是凸圆弧”。由于被诉决定和法院裁判文书始终没有明确提及所谓“花瓣状单元设计”究竟是功能性设计还是装饰性设计，而是从圆弧状的本专利和对比设计的盆壁结构的设计特征中抽象出来，肢解盆壁的整体结构，并且脱离整体观察、综合判断的原则，机械地就“花瓣状单元”数量变化论证两者的差异不会导致整体视觉效果产生显著性影响：“本专利花瓣数量的增加并未脱离对比设计由花瓣环绕盆底中心构成花盘整体的视觉效果”。固然，这里的“由花瓣环绕盆底中心构成花盘整体的视觉效果”，是盆壁以圆弧状为设计要素的所有植物栽培盆的共同特征，是植物栽培盆一类产品基于功能目的必须有的，否则以圆弧为设计单元的植物栽培盆就无法制成。正因如此，它就绝不能被对比设计专利权人所垄断，而属于功能性特征、被任何人就产品进行外观设计都可以使用的范畴。这也就是为何产品功能性决定的设计特征不能成为外观设计整体视觉效果判断因素的原因。本专利和对比设计相同的特征被简单地描述为数个花瓣单元组合而成，整体视觉效果被从功能性特征方面确定，实际上是将设计单元、设计要素局部特征的相同等同于外观设计整体判断。
其实，如本文所指出的，正是因为所谓“花瓣状单元”数量的变化，导致了本专利在整体结构上与对比设计产生了巨大的视觉差异：尤其是整体上“人字”形造型。[24] 虽然最高人民法院裁定书注意到了“三瓣花”改为“四瓣花”设计造成的三个不同点，但又认为这些不同点并未产生两者之间的差异。应当说，这是一种自相矛盾的说法。而且没有从整体观察和综合判断的角度看因为这一改变产生的整体的巨大的视觉效果差异。同时，被诉决定和法院裁判文书提到的拱门设计和裙边等特征相同之处属于功能性设计范畴，其本身不应用于评判对两者整体视觉效果具有显著影响，而且它们又均属于圆弧状盆壁设计特征的局部，一般也不能用于认定对两者整体视觉效果具有显著影响。
从上述设计特征性质分类来说，真正具有对两者整体视觉效果具有显著影响的区别性设计特征，尤其是本专利的产品底部隔板的设计，虽然有一定的功能性设计成分，但主要属于装饰性设计特征，这一不同点对于两者整体视觉效果具有显著影响毫无疑问应受到重视。为此，后文将沿用功能性设计和装饰性设计的概念，对本案有关设计特征进行分析，结合“整体考察、综合判断”的原则，做出结论。
（二）关于一般消费者标准在本案中的适用
1.外观设计专利无效行政纠纷案件中引入一般消费者标准的合理性和相关规定
一般消费者无不是我国外观设计专利无效行政纠纷案件中使用的重要概念。该概念内涵在我国相关司法判例中得到了明确。例如，最高人民法院有关提审案件持以下观点：从知识水平的角度而言，一般消费者对于与外观设计专利产品相同或者相近类别的产品具有常识性的了解，其通晓申请日之前相关产品的外观设计状况，熟悉相关产品上的惯常设计。[25] 所谓“常识性的了解”，是指通晓相关产品的外观设计状况而不具备设计的能力，而非局限于基础性、简单性的了解。从认知能力的角度而言，一般消费者对于形状、色彩、图案等设计要素的变化仅具有一般的注意力和分辨力，其关注外观设计的整体视觉效果，不会关注外观设计专利与对比设计之间的局部细微变化。[26] 上述观点也表明，一般消费者在进行相近似判断与本领域普通技术人员总是从技术角度考虑问题不同，因为一般消费者主要关注的是外观设计视觉效果的变化，而不是技术效果或者功能的变化。同时，一般消费者也不会基于设计要素变化所伴随的技术效果的改变而对该设计要素变化施以额外的视觉关注。
至于在外观设计专利侵权纠纷案件中，人民法院运用一般消费者标准认定被控侵权设计是否构成侵害外观设计专利更是常见。例如，在再审申请人洛阳晨诺电气有限公司因与被申请人天津威科真空开关有限公司、张春江、一审被告、二审被上诉人天津市智合电器有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案中，最高人民法院判决认为：“作为外观设计侵权判断主体的一般消费者，应对该类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，对于外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上除微小变化之外的区别具有一定的分辨力。”[27]
在另一起外观设计专利侵权纠纷案中，最高人民法院判决认为：作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者，其应当对现有设计中的惯常设计和常用设计手法具有一定了解。在一般消费者的这种知识水平和认知能力的前提下，不同外观设计之间在惯常设计或者常用设计手法上的相同或者相近似之处对于二者的整体视觉效果不具有显著影响。以现有设计中的惯常设计或者常用设计手法为坐标，找出外观设计专利与惯常设计或者常用设计手法的区别点，考虑这些区别点对整体视觉效果的影响，在此基础上再运用整体观察、综合判断的方法对二者的整体视觉效果进行比较。[28]
在外观设计专利无效行政纠纷案件中引入一般消费者标准，既具有理论上的合理性，也具有相应的规范依据。
从理论上看，外观设计专利保护的目的是通过赋予外观设计专利权人以专有权，使其获得独占性市场利益，以此激励外观设计创新，丰富和美化人们生活，促进设计产业发展。[29] 这就需要在外观设计产品消费市场避免消费者被同类产品混淆、误认。这也是我国《专利法》第二十三条第二款规定授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比应当具有明显区别的重要原因。为此，在判断和认定某项外观设计专利申请是否符合专利保护条件时，应当以消费者的眼光去衡量，而不是以专业设计人员或者外观设计专利申请审查员的眼光去认定。
从相关规范来看，《专利审查指南》第四部分第五章规定：在判断外观设计是否符合《专利法》第二十三条第一款、第二款规定时，应基于本专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。此外，有关外观设计专利侵权司法解释也特别明确了司法实践中应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断外观设计是否相同或者近似。例如，2010年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”2016年4月1日起施行的《最高人法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十七条规定：人民法院认定外观设计相同或者相似，应从一般消费者的角度全面观察设计特征，综合判断整体视觉效果。一般消费者，是指被诉侵权产品的直接购买者。虽然外观设计专利无效行政纠纷与外观设计专利侵权纠纷性质完全不同，其中前者解决的是确权问题，后者解决的是侵权问题，但由于确权的目的也是为了有效地实施对外观设计专利权的保护，并且是存在外观设计专利侵权纠纷的前提（外观设计专利权如果失效，则原来的外观设计专利权人不能提起侵权诉讼），因此外观设计专利侵权纠纷案件中一般消费者标准的内涵与外观设计专利无效行政纠纷中确立的消费者标准应当是一致的，也只有保持一致，才能使外观设计专利保护制度在确权阶段和法律保护阶段保持内在的连贯性。总体上，无论是外观设计专利无效还是侵权纠纷案件，引入一般消费者标准都是为了使外观设计专利的保护符合其立法保护宗旨，防止扩大或者缩小对外观设计专利权的保护。无论是从学理还是有关规范来看，一般消费者应当是抽象判断主体。
2.本案被诉决定、三级法院未确立一般消费者标准的缺憾
在本案中，被诉决定和一、二审和再审法院尽管偶尔提到了一般消费者字样，但均未确立本案中一般消费者标准，也未按照一般消费者标准比对外观设计，没有引入一般消费者作为判断主体的规定和惯例。无论是在被诉决定，一、二审判决和再审裁定书中，均只字未提本专利与现有设计或者现有设计特征组合的对比应当采取一般消费者作为判断主体规定和惯例，更遑论对本案中的判断主体一般消费者应具有什么样的特点和标准。如前所述，无论是从学理还是从《专利审查指南》以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，抑或最高人民法院和北京市高级人民法院等涉及外观设计专利无效案的判决或裁定看，都明确了应当以一般消费者作为判断主体。本案被诉决定、一、二审判决和再审裁定，由于缺乏对本专利与对比设计区别性特征从一般消费者的角度进行评判，必然导致关于近似判断的主体标准模糊不清。由于未能确立一般消费者标准，在认定本专利与对比设计是否具有显著差别上，既存在着以外观设计设计人员的标准替代一般消费者标准的错误，也存在将局部设计因素的相似上升为整体视觉效果的差别不具有显著性的认定错误。
3.本案一般消费者标准及其对本专利与对比设计之间差别整体视觉效果的影响
本案属于外观设计专利无效行政纠纷，自然也应引入一般消费者标准加以判断。如上所述，虽然上述法院判决偶尔提到了一般消费者术语，但并没有依一般消费者标准比对外观设计，也没有引入一般消费者作为判断主体的规定和惯例。为了合理判断本专利与对比设计在设计特征或者设计特征组合上是否具有明显差别，笔者认为自当引入本专利之一般消费者标准。以下将提出本案中一般消费者标准的特征以及上述法律文书未引入一般消费者标准所产生的问题。
第一，本案一般消费者应当对与“植物栽培盆（四角）”或者相近类别的产品有常识性的了解，应当通晓申请日之前与植物栽培盆相关的外观设计状况，熟悉相关产品上的惯常设计。
令人遗憾的是，上述被诉决定及三份诉讼文书在对本专利与对比设计的异同进行全面对比后，没有阐述该相关产品的常识性知识与惯常设计。这意味着其将近似判断的主体设定为对该相关产品一无所知的人，降低了抽象主体的知识水平。这一标准会扩大对比设计的保护范围，降低本专利具有新颖性、创新性设计要点的显著性。
第二，本案一般消费者对于“植物栽培盆（四角）”的设计要素的变化仅具有一般的注意力和分辨力，其主要关注的应当是该产品外观设计的整体视觉效果，而不是局部细微的变化，也不是功能或者技术效果的变化。上述特点非常重要，在外观设计专利无效行政纠纷案中，它可以避免专利复审委员会或者有关人民法院在对本专利与对比设计进行对比时，忽视外观设计产品整体视觉效果，而纠缠于局部的设计元素、设计特征及其变化。
令人遗憾的是，本案中由于专利复审委员会及三级法院均未明确一般消费者比对标准，而是均一再强调本专利与对比设计的基本判断是各自在“花瓣状单元”本身的设计特征上相同，数量上的增加不产生“显而易见”的区别或者“独特的视角效果”。[30] 如此一来，其假定的判断主体主要看到的是产品的花瓣状单元及其数量的变化，而不是花瓣状单元构成的产品的整体变化。这种观察是对产品的解剖式观察，而不是施加普通注意力的观察，违反了抽象主体通常注意的是外观设计的整体视角效果的假定。以最高人民法院的裁定为例，虽然其注意到了再审申请人提出的花瓣状单元[31]的变化，但认为因为花瓣状单元不同导致的本专利主视图和后视图表示的整体外形的区别（分别是“十字”形和“人字”形）、两者立体图表示的整体外形的区别（分别是四边及倒梯形物体和三角倒梯形物体）、中心夹角不同（分别是90度和120度）等，“其实质为第五处花瓣数不同所带来的不同表现形式，并未增加新的差异”，进而认为前面的几处差别实质上为一处别，也就是四花瓣与三花瓣的区别。笔者认为，这是未确立和按照一般消费者标准进行比对的典型体现，虽然其在裁定书中多处明确提到了要根据一般消费者标准加以比对。上述认定存在问题还在于，法院没有看到正是因为三瓣花改为四瓣花这一设计格局，导致本专利植物栽培盆在整体的视觉效果上有了很大的改变。植物栽培盆领域一般消费者凭借普通的注意力是能够感觉到花瓣状单元构成的产品的整体变化的。
由此可见，专利复审委员会、三级法院并没有按照一般消费者标准来比对本专利与对比设计，而是将一般消费者的知识水平降低到一无所知，将一般消费者的认知能力提高到专业人员标准。这样做的后果可能是，人为提高了外观设计专利保护的难度，不适当地扩大了对比设计权利人的利益保护范围，相应地会损害本专利权人的合法权益。
可以设想一下，本案如能确立一般消费者标准，并按照一般消费者的知识水平与认知能力来进行整体观察与综合判断，所得出的结论就会完全不同。在本案中，一般消费者就是购买和使用花盆的人，这些人具有植物栽培盆相关领域通常的知识水平和认知能力。如上所述，他们不大注意产品外观设计局部细微的变化，而关注产品外观设计的整体视觉效果。在购买和使用花盆方面，基于实用考虑，他们关注花盆整体的立体造型，包括花盆使用空间数量、大小以及花盆整体形状等。至于花盘产品的具体设计元素、设计单元和具体细节，在施加普通注意力的场合一般不会予以关注。从本专利与对比设计的设计特征或者设计特征的组合的差别性来说，一般消费者不会像外观设计的设计人员一样将盆壁的设计特征从花盘整体中拆分开来进行盆壁设计特征、拱门设计特征、裙边设计特征等的比较，而是在整体视觉上进行评判。[32] 由于两者在整体视觉效果上差别十分明显，如本专利时“十字”形花盘，而对比设计是“人字”花盘；本专利有前述区别特征十分明显的底部隔板，而对比设计没有，而且隔板与本专利的整体造型相同，即也是“十字”形，以致在整体上形成了一种“叠加”“十字”形的立体造型，进一步加大了本专利与对比设计的区别。作为一个视力正常的人施加普通的注意力和辨别力，一眼就能看出本专利和对比设计之间存在十分明显的区别。正如本案再审申请人柳敏从一般消费者的角度所评判的：“无论从花盘的使用空间的数量的多少，还是从每个使用空间的大小的区别来看，一般消费者很明显能感受到这个区别，而不会产生混淆，同时也不会关注这个花盘的设计特征，而只会从花盘的整体来比较花盘的总的使用空间数的多少，总的使用空间的大小来进行比较，而不会过多地关注花盘的盆底和盆壁的设计特征，更不会把花盘的盆壁的设计特征拆开后进行设计特征的比较。”
（三）“整体观察、综合判断”原则在本案适用中的缺失及其评价
1.“整体观察、综合判断”原则的内涵及其相关规范
整体观察、综合判断，是外观设计专利确权和处理侵权纠纷的基本原则。该原则的适用又是和前述一般消费者标准紧密结合在一起的，离开一般消费者标准去适用整体观察、综合判断会偏离该原则的适用范围和目的。基于此，“整体观察、综合判断”原则，要求一般消费者不能仅从局部细微之处，而应当从外观设计专利产品整体的设计变化来评判本专利与对比设计进行对比产生的视觉效果是否具有明显的区别。也就是说，不应当限于本专利与对比设计局部要素与设计特征
进行比较，而应当在此基础上从本专利与对比设计的整体加以判定。
一般消费者在进行本外观设计专利与对比设计可视部分对比时，通常对两者的相同点和不同点都会给予关注，这就需要考虑两者的相同点和不同点对整体视觉效果的影响大小和程度。[33] 换言之，本专利与对比设计相同之处与不同之处对于两者整体的视觉效果均会存在影响，因而需要对相同点和区别点分别进行比较。但是，就两者整体视觉效果的差异而已，尤其是本专利与对比设计进行对比产生的视觉效果是否具有明显的区别而言，更应重视两者的不同之处。在实践中，也需要重点评判两者不同对整体视觉效果的影响程度，尤其是对两者整体视觉效果的影响达到显著程度。[34] 原则上说，只有区别点对整体视觉效果的影响程度更为显著，超过了相同之处对整体视觉效果的影响，才能认为外观设计与对比设计之间存在明显区别。
我国相关规范和司法解释对外观设计专利确权及外观设计专利侵权纠纷解决适用“整体观察、综合判断”原则均进行了规定。例如，《专利审查指南》第四部分第5.2.4规定：对比时应当采用整体观察、综合判断的方式。整体包括产品可视部分的全部设计特征而非其中某特定部分，综合是指对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素的综合。在确定涉案专利与相同或者相近种类产品现有设计相比是否具有明显区别时，还应当综合考虑如下因素：（1）对涉案专利与现有设计进行整体观察时，应当更关注使用时容易看到的部位，使用时容易看到部位的设计变化相对于不容易看到或者看不到部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著影响。（2）当产品上某些设计被证明是该类产品的惯常设计（如易拉罐产品的圆柱形状设计）时，其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响。（3）由产品的功能唯一限定的特定形状对整体视角效果通常不具有显著的影响。（4）若区别点仅在于局部细微变化，则其对整体视觉效果不足以产生显著影响。根据上述规定，整体观察、综合判断，应由本专利与对比设计的整体来判断，而不从外观设计的部分或者局部出发得出判断结论。
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条则规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（1）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（2）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
上述关于外观设计专利侵权纠纷中如何适用整体观察、综合判断，对于外观设计无效行政纠纷案中判断和认定本专利与对比设计之间的区别是否具有显著特征也具有适用价值。这是因为，两者的基本理念和追求的目标一致，都是为了依法保护当事人合法权益，使符合法律规定的外观设计能够得到法律有效保护，同时避免不适当地扩展外观设计专利权人的利益而损害公众利益、破坏正常的市场竞争秩序。正因如此，本文在援引案例进行实证分析和研究时，并不完全局限于外观设计专利无效行政纠纷案例，而是也包括部分较为典型的外观设计专利侵权纠纷案例。
2.“整体观察、综合判断”原则的在本案适用中的缺失及其后果
“整体观察、综合判断”作为评判外观设计专利与对比设计是否具有显著性差别的重要原则，在近些年来我国涉及外观设计专利无效行政纠纷和侵权纠纷案件中被广泛运用。例如，在广东美的电器股份有限公司诉专利复审委员会、第三人珠海格力电器股份有限公司外观设计专利无效行政纠纷案中，最高人民法院指出：对外观设计进行相近似判断时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计专利与在先设计的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。所谓整体观察、综合判断，是指一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别。[35] 在专利复审委员会与人LG电子株式会社、宁波奥克斯空调有限公司外观设计权专利权行政纠纷再审案（改判）中，最高人民法院判决指出：本案的焦点问题在于本专利与对比设计是否属于相近似的外观设计：在判断两项外观设计是否相同或相近似时，首先是以一般消费者的角度，对外观设计专利与对比设计进行比较以确定二者之间的区别，然后通过整体观察将所述区别对于产品外观设计的整体视觉效果是否具有显著的影响进行综合判断。在确定是否具有显著影响时，使用时容易看到部位的设计变化相对于不容易看到或者看不到部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著影响。本案中，立式空调柜使用时通常背靠墙面或放置在墙角，产品的底部、顶部和背面属于使用时不容易看到的部位，产品的正面和侧面属于更加能够引起一般消费者关注的部位。[36]
本案中，被诉决定及三级法院并没有遵照整体观察与综合判断原则，确认本专利与对比设计的全部不同点以及整体视觉效果是否具有显著影响。其主要原因，一方面在于前述没有真正引入一般消费者标准，另一方面在于被诉决定及三级法院始终没有跳出将虚构的植物栽培盆盆壁“花瓣状单元”的设计元素“相同”等同于两者整体视觉效果相同的怪圈，以及忽视了体现两者整体视觉效果具有显著性差别的“花瓣”数量增加及本专利底部具有隔板这一重大区别性特征。被诉决定及三级法院均强调，重新组合亦未脱离花瓣状单元环绕盆底中心构成花盆整体的视觉效果；[37] 本专利与对比设计的花瓣状单元设计弧度、流线、风格、外形基本一致，本专利的主要改进是数量变化，并未产生设计要素的实质性区别。[38] 笔者认为，上述分析和结论至少存在以下问题：
第一，没有全面阐释相同点与不同点对整体视觉效果的影响，而是采取“要素组合”方法来判断整体视觉效果，将设计元素相同（“花瓣状单元”）等同于整体视觉效果相同。二审法院虽然使用了“整体视觉效果”这一术语，但是将对比设计的特征锁定在“花瓣状单元”上，然后将拆解的花瓣状单元纳入专利权保护范围。其分析逻辑不符合外观设计专利授权标准，因为如果按照这一观点，任何在相关植物栽培盆产品上使用“花瓣状单元”的外观设计都落入对比设计专利权的保护范围，在先对比设计专利权人可以凭借在先的“三瓣花”造型的花盆外观设计专利权阻止任何“花瓣状单元”作为花盘盆壁造型的外观设计产品出现，从而在事实上独占“花瓣状单元”造型的一切花盆。这显然是对他人正常利用现有设计资源设计外观设计产品的不公平限制，明显极不合理。其实，上述错误认识的出现，与被诉决定及三级法院始终没有引入设计特征的类型和性质（前述功能性设计特征及装饰性设计特征）有极大关系。事实上，所谓“花瓣状单元”，准确的表述应当是“圆弧形”。就花盘产品之设计来说，考虑实用、美观和日常生活经验等因素，其必然包含盆壁和盆底，其中盆壁的设计无非包括圆弧性和非圆弧性（如四边形、三角形等），其中圆弧形可以体现为不同角度和流线，但总体上仍属于功能性设计特征或者功能性设计特征与装饰性设计特征兼备。[39] 被诉决定和三级法院均以盆壁设计要素相同替换整体视觉效果，忽视了从一般消费者角度看，由三瓣花改为四瓣花造成的整体视觉效果的巨大变化，如前述的“十字”形与“人字”形的巨大变化。
进言之，被诉决定和三级法院均认定本专利盆壁设计从三个花瓣状单元到四个花瓣状单元的变化不明显，未脱离花瓣状单元环绕盆底中心构成花盆整体的视觉效果，进而认定本专利与对比设计相比不具有明显区别。该认定存在概念不周延问题，具体说是运用发明或者实用新型专利的创造性判断逻辑来重新定义外观设计专利上的整体观察与综合判断。这已经实质性改变了外观设计授权标准，即将发明或者实用新型专利领域通过技术特征确定保护范围并通过非显而易见性确定创造性的方法适用到外观设计上。这会不适当地提高外观设计的授权标准，混淆发明专利、实用新型专利与外观设计专利的应有界限，也违背了最高人民法院诸多案例的判决逻辑。同时，根据《专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”，而不是以该产品的外观设计的构成要素为准；本专利的简要说明已经解释其设计要点在于形状，而不是割裂的形状单元。外观设计的区别判断应当是立足于产品外观进行整体观察、综合判断，而不是深入到外观设计产品的抽象要素，如本案中所谓“花瓣状单元”。
第二，没有按照简要说明来解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。前述《专利法》第五十九条第二款还规定，“简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。本专利的简要说明明确指出“最能表明设计要点的是主视图”。从主视图观察，“十字”形状隔板这一设计要点非常明显，并不是前述法院认为的“隔板位于花盆内部的底部，对花盆整体外观视觉效果影响不大，属于局部细微变化，对整体视觉不足以产生显著影响”。[40] 有此结论的根源在于被诉决定和三级法院均没有按照确立一般消费者标准，也没有确立其具有的知识水平与认知能力。正是因为被诉决定和三级法院将一般消费者的知识水平降低到一无所知，本专利的这一设计特征才会因为其在产品中的设计位置而被忽视。对于具有植物栽培盆产品外观设计常识的一般消费者而言，其不可能不知道该类产品的设计只可能存在外盆壁（盆体）与内底部区域。只要观察主视图，就会关注内底部区域，就会注意到位于内底部的隔板这一如此明显的改变。反过来说，如果只将外盆壁作为主要的、具有重大影响的观察对象，则无疑缩小了该类产品的设计范围，任何花盆类产品的内底部区域都无法成为外观设计的保护范围。这种忽视花盆底部设计特征对于本专利与对比设计整体视觉效果的显著影响的观点，实际上也是违背了“整体观察、综合判断”原则，因为该原则要求一般消费者对可视部分的“全部设计特征而非其中某特定部分”进行观察，同时对“能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素”进行判断。基于本专利的产品底部包括隔板设计而对比设计没有这一区别性设计，而底部又是本专利最能表示设计要点的主视图中最显眼的位置，该区别点对于两者整体视觉效果具有十分重要的显著性影响，这也是本文在多处不厌其烦地从不同角度对之进行探讨的重要原因。
3.通过整体观察、综合判断原则，可以认定本专利与对比设计存在明显区别，对整体视觉效果具有显著影响
最高人民法院（2014）民提字第34号判决书指出：判断被诉侵权产品与本案专利是否相同或者相近似，应当遵循整体观察、综合判断的规则，即一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与被诉侵权产品的视觉效果是否具有明显区别；在判断时，一般消费者对于外观设计专利与被诉侵权产品的整体视觉效果进行综合判断，既要考虑两者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意两者的区别点对整体视觉效果的影响，最后得出两者在整体视觉效果上是否存在差异及所存在的差异是否构成实质性差异的结论。该判决还指出：在对外观设计进行整体观察、综合判断时，要注意以下几点：（1）产品的不同部位对于外观设计的整体视觉效果所产生的影响有所不同。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对整体视觉效果更具有影响。（2）不同性质的设计特征对于外观设计的整体视觉效果所产生的影响有所不同。该院在按照一般消费者运用整体观察、综合判断方法进行认定后认为，由于本案中被诉侵权产品与本案专利的相同点对整体视觉效果影响较小，而两者的不同点对整体视觉效果影响较大，被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上具有实质性差异，不构成相同或者相近似的设计。二审判决认定被诉侵权产品与本案专利属于相近似的设计，适用，法律错误，应予纠正。[41]
本案虽然是外观设计专利无效行政纠纷案，不涉及外观设计专利侵权问题，但最高人民法院上述提审案件明确的两者相同点对整体视觉效果影响较小、两者不同点对整体视觉效果影响较大，从而使得两者在整体视觉效果上具有实质性差异的观点，与本案的情况具有一致性。
笔者通过适用一般消费者标准并运用“整体观察、综合判断原则”，借助于外观设计的设计特征的定性，在明确本专利与对比设计相同点以及不同点对整体视觉效果影响的基础上，发现本案中两者不同点对整体视觉效果影响较大，从而也可以得出两者在整体视觉效果上具有实质性差异，进一步可以认定本专利的授予符合我国《专利法》第二十三条规定的外观设计专利授权条件的结论。以下先从两者相同点和不同点分析对本专利与对比设计整体视觉效果是否存在显著影响，再进一步从整体观察、综合判断的角度进行评判。
（1）从相同点和不同点方面评价
第一，相同点对整体视角效果的影响相对较小。
本专利产品由主视图、后视图和左视图显示，对比设计的产品由六面正投影视图和立体图显示。为阐述简便，笔者仍以被诉决定和三级法院概括的本专利与对比设计的四个相同点[42]作为讨论的基础，尽管笔者并不赞同“花瓣状单位”等用语。
相同点1（“盆体均由相连的相同花瓣状单元和由该花瓣状单元环绕的盆底中心构成，且花瓣状单元间圆滑过渡状凹处连接部以及盆体自上而下呈倒锥台形结构”）是通过观察立体图得到的视觉效果。从一般消费者的视角观察，这些内容是有限的设计方式，属于功能性设计。首先，植物栽培盆的整体外形选择通常只有锥台、棱台、圆柱、长方体等形状，本专利与对比设计选择倒锥台形，并未脱离上述常见形状。其次，为了实现栽培植物的功能，该类产品必须具有盆壁与盆底这些组成部分。盆壁上边缘通常的选择也只有直线段、圆弧或者不规则曲线段，花瓣状单元实际就是一段圆弧，是有限的设计方式。再次，花瓣状单元相互之间圆滑过渡状凹处连接也是圆弧连接的有限设计方式，主要是为了实现立体空间封闭的功能。美国第5309671号（1994年5月10日）、第3686791号（1972年8月29日）外观设计专利也使用了圆弧状的设计方式。因此，相同点1对整体视觉效果的影响应当相对较小。
相同点2（“盆体上边缘均为二条裙带结构”）位于盆壁内边缘顶部。一般消费者对于形状、色彩、图案等设计要素的变化仅具有一般的注意力和分辨力，不容易直接观察到局部。这个相同点是局部的，对整体视觉效果的影响应当相对较小。
相同点3（“各花瓣单元外侧均具有相同的拱门结构，且底部均具有相同位置和结构的漏水孔、卡槽、支撑凸台”）涉及的拱门结构是产品局部的设计特征，位于相对不显著的位置，一般消费者不容易直接观察到；漏水孔、卡槽与支撑凸台是为了上下通透与排水，具有功能性，一般消费者也不会将这个相同点视为装饰性设计，因而对整体视觉效果的影响比较小。
相同点4（“在盆体中心均具有圆孔”）主要是为了吊装而设计，同时有通透效果，属于功能性设计特征，一般消费者也不会将这一中心圆孔作为装饰性设计来看待，对整体视觉效果的影响也相对较小。
由此可见，被诉决定和三级法院概括的本专利和对比设计具有的四个相同点，要么属于功能性设计特征，要么属于产品局部的设计特征，从而导致其对整体视觉效果不具有实质性影响或者说显著影响。
第二，不同点对整体视角效果的影响比较显著。
如前所述，不同点在整体视觉效果上无疑具有重要作用。[43] 尤其是在相同点对于整体视觉效果的影响不具有显著性的情况下，更应高度重视不同点对本专利整体视觉效果具有何种影响。然而，被诉决定和三级法院对于本专利与对比设计不同点的概括，非常不完整，只列举了“花瓣状单元”数量和底部有无隔板这两个区别，遗漏了另外一些十分重要的区别点。就其原因，仍然是没有站在一般消费者角度，采用整体观察、综合判断的方法提炼这些不同点。因此，评判不同点对整体视角效果的影响，不能局限于前述两个区别特征，而应当全面完整把握。
笔者认为，本专利与对比设计相比，存在的区别特征有：其一，二者主视图、后视图表示的整体外形存在重要区别，即本专利呈粗“十字”形，而对比设计呈粗“人字”形（以下称区别点1）；其二，二者立体图所表示的整体外形存在区别，对比设计是呈三角倒梯形物体，本专利是呈四边、倒梯形物体（以下称区别点2）；其三，二者设计构图来源不同，对比设计源自一种三角倒梯形立体图形，经顶角圆滑处理、三边分别内凹、圆滑过渡形成，本专利源自一种四边、倒梯形立体图形，经四个顶角圆滑化处理、四个边分别向内凹、并圆滑过渡形成（以下称区别点3）；其四，二者中心线夹角不同，本专利夹角90度，对比设计120度（以下称区别点4）；其五，二者“花瓣状单元”数量不同，本专利为4个，对比设计为3个（以下称区别点5）；其六，盆体内底部有无十字状隔板不同，本专利有隔板，对比设计没有（以下称区别点6）。其中，前述第一至第四个不同点没有在被诉决定和三级法院裁判文书中确认，最后两个均得到了确认。以下将对这些不同区别性特征对本专利与对比设计整体视觉效果影响进行分析和评判。
区别点1是通过整体观察主视图与后视图直接得到的直观结果，主要涉及产品的整体外形，没有任何功能性考虑，是装饰性设计特征。本专利的“十字”形造型并非被诉决定和三级法院认定的由三瓣花改为四瓣花不会产生整体视觉效果差异的结果，因为它是本专利主视图最为显眼的立体造型，一般消费者在正常使用该外观设计专利产品时不仅仅是容易观察到的问题，而且可以说是一眼便知，对整体视觉效果的影响非常大。比较而言，对比设计主视图显示的整体造型是“人字”形造型。因此，一般消费者以普通注意力观察，其与对比设计的区别是非常明显的。还值得一提的是，根据本专利设计人的介绍，本专利正四边形镶嵌的“十字”形外观，是经过创造性的思考和设计才最后确定的。设计人对比了通过圆、正三边形、正四边形和多边形设计的外观，最后发现通过正四边形进行设计创新才是最美观的设计。这一特征不仅为了实现植物栽培的功能，而且更体现了美感构思，因为五个、六个甚至更多单元都能实现栽培空间的需要。这一特征给一般消费者带来整体视角效果的变化，也体现了对称美与简约美。在一般消费者看来，其与对比设计“人字”形造型之区别是非常明显的，而这与本专利产品主视图是主要观察部位直接相关。正如本专利的所有人柳敏所指出的一样：“一般消费者即购买者和使用者从本专利的俯视图即主视图来观察产品的区别和使用，因为本专利产品俯视图才是购买者和使用者关注的部位。”[44] 他因此认为将一个整体呈“人字”形，一个整体呈“十字”形的整体视觉效果视为环绕的视觉效果而没有明显区别，是不成立的。
区别点2是通过整体观察立体图直接得到的整体外形区别，是一般消费者正常使用产品是容易观察到的部位，但是形状是有限设计方式，一般消费者不会将其作为装饰性设计，对整体视觉效果影响相对较小。
区别点3虽然涉及设计过程，但是其所体现的结果依然显示出较大区别。植物栽培盆类产品的形状主要由底面决定，如果底面是三边形、四边形、多边形，产品形状就是多边形；如果底面是圆形，那么无论怎么变化产品形状也是来自于圆。正是由于设计过程的不同，产品表现出来的整体形状才会存在显著差别。根据《专利审查指南》第5.2.6.1的规定，对于产品外观设计整体形状而言，圆形和三角形、四边形相比，其形状有较大差异，通常也不能认定为实质相同。
区别点4是通过整体观察主视图得到的视觉效果。这一变化非常明显，一般消费者容易观察到，也会施加较大的注意力。这一变化不是为了实现产品的功能，一般消费者也会将其作为装饰性设计来看待，对整体视觉效果的影响比较大。
区别点5是通过整体观察主视图得到的视觉效果。虽然这一区别被诉决定和三级法院裁判文书表述为数量变化，但并不能从数量变化来推理外观变化。因为数量是抽象意义的，是对事物的抽象化描述而不是具象描述，而外观是具象的，是对事物的直观描述。将数量变化等同于外观变化，是对直观变化进行抽象化，也是利用抽象描述来替代视觉效果变化，违背了外观设计判断的基本要求。因为根据《专利法》第二条规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，强调的是具体形象之新，而不是抽象特点之新。如果将这一区别认定为是从3个花瓣状单元到4个花瓣状单元的变化，实际上就是去掉了3、4这些数字所描述的直观形象。3个花瓣状单元体现的直观形状与4个花瓣状单元体现的直观形状是完全不同的。从一般消费者的角度进行整体观察，这一区别是比较容易观察到的部位，对整体视觉效果的影响比较大。
区别点6是通过整体观察主视图可以直接得到的区别，是兼具功能性与装饰性的设计特征。在花盆内部底部，设计者的发挥空间是存在的，隔板的功能性并没有完全决定隔板的形状，装饰性特点比较明显。而且，一般消费者以通常的注意力就可以观察到，属于明显的区别特征。其理由是：
第一，本设计的图片包括主视图、后视图与左视图，根据《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，也即这些视图都构成观察外观设计区别点的基础。从主视图观察，隔板位于内底部中央区域，呈十字状，占据主视图的主要部分，一般消费者不需要付出超过通常应当付出的注意力就可以容易观察到，是非常明显的区别点。
第二，从产品构成看，植物栽培盆类产品通常由盆壁与盆底构成，两者相互连接形成的空间是该类产品发挥功能的关键。对于植物栽培盆产品容易观察到的部位与不容易观察到的部位的区分，不能采用处于内部还是外部、处于顶部还是底部这种简单标准，而是应当采用是否构成产品的重要部位这一标准。一般而言，重要部位对选择产品具有重要的决定意义，是一般消费者都会观察到的部位，也是其识别产品是否具有区别与审美意义的重点。这一标准符合一般消费者的通常认知观念。底部区域是植物栽培盆的两个重要部位之一，虽然是植物栽培盆内部，但并非产品的内部构成或者非显著部位，也并非一般消费者不容易观察到的部位，而应当是其在观察该类产品时不可能忽视的区域。位于内底部区域的“十字状”隔板是否存在是非常重要的变化，也是显著部位的比较容易观察到的变化。而且，隔板的颜色与内盆壁其他部分的对比明显，对整体视觉效果的影响比较显著。[45 对比设计
综合来看，本专利与对比设计的4个相同点对整体视觉效果的影响均相对较小，而在区别点中，除区别点2影响较小之外，其他5个区别点对整体视觉效果的影响较大。区别点更多体现了本专利设计的新颖性和独特性，使其与对比设计整体视觉效果存在显著差别，一般消费者也能够与对比设计进行实质性区分，因而二者具有明显区别。
（2）结合相关既判案例看本案如何适用“整体观察、综合判断原则”
上面的分析侧重于本专利与对比设计相同及不同点对整体视觉效果的影响。实际上，无论是相同点还是不同点，就本专利与对比设计整体视觉效果是否具有明显区别而言，一般消费者是在施加普通注意力后，通过整体观察将所述区别对于产品外观设计整体视觉效果是否具有显著的影响后进行综合判断的。就本案而言，即使承认被诉决定和法院裁判文书中认定的本专利与对比设计两者“花瓣状单元”本身设计特征相同，也需要着重比较两者的不同设计特征对于外观设计整体视觉效果是否产生显著性影响。这方面，既判案例已提供了较多的成熟的经验：
最高人民法院关于天津威科真空开关有限公司、张春江与洛阳晨诺电气有限公司、天津市智合电器有限公司侵害外观设计专利权纠纷审判监督民事判决虽然涉及的是外观设计专利侵权纠纷，但其中的裁判法理对本案亦有借鉴意义。该案二审认为：尽管被诉侵权设计的极柱在波纹的形状和数量方面与涉案专利设计不尽相同，但由于两者的极柱均呈圆柱形，且波纹分布均匀，在该产品的一般消费者看来都是带有均匀分布波纹的圆柱形极柱。按照整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在极柱具体设计上的区别显然属于细微差异，不足以引起一般消费者的注意，使一般消费者对两者产生显著不同的整体视觉效果。最高人民法院再审则认为：产品整体由等大极柱和类似立方体的箱体组成是惯常设计，且受其功能影响，极柱表面均有凸起的波纹。因此，被诉侵权设计与涉案专利设计在上述方面的相同点不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，对该类产品的整体视觉效果具有显著影响的应是极柱区和箱体的具体设计，这也是该类产品通常可以进行设计变化的部位。威科公司、张春江的主张系仅从该类产品的专业技术人员进行操作使用的角度对两者是否相同或者近似作出判断，在判断主体上没有从一般消费者的角度出发，在判断方式上没有遵循整体观察、综合判断的原则，故该判断结论不能成立。最后，撤销二审判决，维持一审判决。[46] 本案虽为外观设计无效行政纠纷案，但二审判决与该案二审判决也有类似之处，即在认定本专利与对比设计均具有花瓣状单元设计特征基础上，认为盆底隔板设计属于局部细微差异，不足以引起一般消费者的注意。区别则是最高人民法院再审审查时没有改变二审法院上述错误认定。
最高人民法院提审的张大勇与白山市江源区宏成瓦业有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案，对于理解以下判理也具有重要判例价值：尽管涉案外观设计与对比设计在设计特征上存在相同之处（如本案都由花瓣状组成的花盘），但如果涉案外观设计还具有明显的以下区别特征——“容易被消费者直接观察到”、覆盖了较大面积，则在整体的视觉效果上会构成与对比设计实质性差异。在该案中，一审法院认为：本案被诉侵权产品与涉案专利产品的用途和功能相同；外观设计上，二者形状均呈长方体。通过整体观察，被诉侵权产品的设计包含了涉案专利的全部设计要素，所增加的1个通透长方形通孔与表面的3个浅沟槽，在整体视觉效果上无实质性差异，属于近似外观设计，落入涉案专利权的保护范围。二审法院认为：经比对，被诉侵权设计与本案授权外观设计均为长方体，但被诉侵权设计在长方体内增加了1个通透的长方形通孔，且授权外观设计的板面均为平面，而被诉侵权设计的一侧板面上增加了3条沟槽，容易被消费者直接观察到。在整体视觉效果上，上述区别已构成被诉侵权设计与授权外观设计的实质性差异，足以引起一般消费者的注意而不易混淆，故应认定宏成瓦业公司生产的被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。再审中，最高人民法院认为：就第一点区别来看，长方体内通孔的数量无论是3个还是4个，都属于多数孔，对消费者而言，在整体视觉效果上无实质性差异；并且，在产品正常使用时，长方体内的通孔也不易被消费者直接观察到，故第一点区别不会在被诉侵权设计与授权外观设计之间产生整体视觉效果上的实质性差异。就第二点区别来看，被诉侵权设计在长方体的一侧外表面上有3条浅沟槽，由于该3条浅沟槽处于产品的外表面，容易被消费者直接观察到，并且，覆盖了产品表面较大面积，故与授权外观设计的“平面”相比，被诉侵权设计的“3条浅沟槽”对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上具有实质性差异。根据司法解释“授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响”的规定，两者于此点上的差别亦对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上具有实质性差异。因此，被诉侵权设计与授权外观设计不构成相同或近似外观设计。[47] 就本案而言，隔板这一区别设计特征和上述案件中三条浅沟类似，容易被消费者直接观察到，并且覆盖了产品较大面积，虽然其不是在表面、而是在底部，但如前所述，花盘的使用功能决定了花盘必须底部平放，底部被作为正视图关键部分，成为最具有视觉影响的设计，因而对整体视觉产生了显著影响。
最高人民法院再审的其他类似案例，对于理解本案亦不无借鉴价值。例如，在好孩子儿童用品有限公司与山东黄金宝贝婴儿用品有限公司、孙慧敏侵害外观设计专利权纠纷，最高人民法院认为：在判断的过程中，产品正常使用时容易被直接观察到的部位以及授权外观设计的区别性设计特征对整体视觉效果一般会具有较大的影响。[48] 就本案而言，本专利产品正常使用时容易被直接观察到的部位和区别性设计特征，主要体现为底部的隔板。根据上述判决的观点，其对整体视觉效果会具有较大影响。
在广东美的电器股份有限公司诉专利复审委员会、第三人珠海格力电器股份有限公司外观设计专利无效行政纠纷案中，最高人民法院提审后作出的判决书指出：对于位于产品中央的设计变化，应当综合考虑其在产品整体中所占的比例、变化程度的大小等因素，确定其对整体视觉效果的影响。[49] 就本案而言，对比设计底部不存在的隔板，本专利隔板尽管处于植物栽培盆底部，但也位于产品中央。根据上述判决的观点，需要“综合考虑其在产品整体中所占的比例、变化程度的大小等因素，确定其对整体视觉效果的影响”。如前所述，隔板在产品底部中占据了非常大的比例，其本身在具有一定功能性特征因素外，更主要的是具有装饰性特征因素，而这在对比设计中是没有的，因此其对整体视觉效果的影响之大是不容置疑的。
又如，在丹阳市盛美照明器材有限公司与童先平侵害外观设计专利权纠纷案中，最高人民法院认为：区别设计特征使得涉案专利设计在整体视觉效果上明显区别于现有设计，也即这些区别设计特征是涉案专利的创新之处，其相较于涉案专利设计的其他设计特征在外观设计相同或近似的整体视觉效果判断上更具有影响。[50]
进一步说，对照本案，虽然被诉决定和法院裁判文书均对比了相同和不同点，但都只是分别将本专利和对比设计部分相同和不同的特点对整体视觉效果的影响做了阐述和认定，缺乏从整体上看对本专利与对比设计整体视觉效果是否存在显著影响的任何阐述，也就是说未能立足于本专利授权时的主视图和对比设计主视图，[51]相同点和不同点所结合的外观设计专利产品在整体上是否存在显著区别。具体而言，被诉决定和法院裁判文书均强调“两者花瓣状单元本身设计特征相同。花瓣状单元数量的增加未脱离花瓣状单元绕盘底中心构成花盘的整体视觉效果。花瓣状单元数量的增加未产生独特的视觉效果”；以及“由于隔板存在于化花盘内部底部，占花盘整体比重较小，对花盘整体视觉效果影响不大”，只对本专利和对比设计两个主要特点进行了描述和说明，而没有从一般消费者的眼光评判，没有引入“整体观察、综合判断”判断方式，即应当结合涉案专利四花瓣状外部设计和花盘内暴露于底部的隔板设计。换言之，没有同时将四花瓣设计和隔板作为一个整体考虑，没有就整体观察、综合判断后会产生什么视觉效果进行任何评论，而只是将两者分别与对比设计进行对比，分别说明对涉案外观设计整体视觉效果缺乏显著性的影响。由于这种对比方法没有将本专利主要设计特征做整体观察和综合判断，这既违反了《专利审查指南》、最高人民法院司法解释的规定，也与最高人民法院既判案例不符，所得出的结论自然错误。
由于本专利主视图具有特定朝向，在运用整体观察、综合判断方法时，还需要特别注意特定朝向产品主视面对外观设计整体视觉效果产生的显著的、强烈的影响。以下将结合相关既判案例予以探讨。
如前所述，本案中被诉决定和法院裁判文书对于涉案外观设计暴露于底部的占据很大面积、区别特征极为明显的隔板只是非常轻描淡地进行了错误的事实认定：“由于隔板存在于花盘内部底部，占花盘整体比重较小，对花盘整体视觉效果影响不大”。事实上，本专利的简要说明已明确指出：“最能表明设计要点的是主视图”。本专利由于是日用植物栽培盆，故其具有特定的朝向——必须朝上，而不是其他任何方向。从该主视图，可以清楚地看出：隔板是本四花瓣花盘中容易被直接观察到的部位和最醒目的部位。不仅如此，由于对比设计恰恰缺少隔板，因而它也是相对于现有设计的区别性设计特征。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款明确规定：“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。”由此可见，本专利中隔板这一区别于现有设计的区别性设计特征对于外观设计整体视觉效果产生的显著影响，绝对不能忽视。
事实上，有关既判案件能够很好地佐证上述观点。例如，在2005年一中行初字第769号判决书中，北京市第一中级人民法院强调了特殊方向朝向的情况下要部对于整体视觉效果影响。判决书指出：对以特定方向朝向使用者的产品，其在使用状态下能够被看到的部位相对于看不到的部位对整体视觉效果的影响明显强烈。如果产品在使用状态下其背面的外观设计不会受到一般消费者的关注，而其主视面相对于其他部位的外观设计对其整体视觉效果具有明显的强烈的影响，那么在判断外观设计是否相同或者近似时应采取要部判断。即将外观设计的主视面与对比设计的主视面进行比较。[52]
本专利中，从主视图观察，隔板这一设计要点非常明显。隔板有明显的鱼鳞状图案与凹槽，与对比涉及区别明显，底面的整体格局与对比设计不仅不同，而且相差很大。但是，被诉决定和法院裁判文书完全没有提及和重视涉案专利主视图，对简要说明中着重强调本专利设计要点在于主视图也只字不提，而主视图中除了外观造型为类似于四瓣花外，最吸引眼球的是隔板。换言之，应当认识到本案中，就本专利与对比设计整体视觉效果的区别而言，区别于现有设计的隔板作为涉案主视图中的核心，必然会对本专利整体视觉效果产生强烈的显著性影响，从而决定了本专利与现有设计或现有设计特征的组合具有明显的区别。
（四）本专利属于单纯形状和设计空间有限的外观设计专利，根据知识产权法中的利益平衡原则，应当受到较为宽松的法律保护，而不是相反
本专利属于单纯形状的外观设计专利。本专利简要说明中也指出，保护的是形状。基于特定类型产品形状的有限性，形状类型外观设计创新难度较大，为鼓励和保护这类发明创造，在保护标准掌握上需要给予一定的宽松。例如，在马培德公司与阳江市邦立贸易有限公司、阳江市伊利达刀剪有限公司设计专利权纠纷再审案中，最高人民法院即认为：专利权属于单纯形状类型的外观设计，是对产品外观的基础性创新，创新难度更大，应获得更宽的保护范围，得到更为充分的法律保护。[53] 虽然被诉侵权产品采用了与其基本相同的手柄设计，但由于二者铆钉的形状、大小差异明显，并且铆钉设置于产品中部，区别特征1容易被一般消费者观察到，足以导致二者的整体视觉效果产生明显差异。就本案而言，本专利也属于单纯形状的外观设计，是对花盘类产品外观的基础性创新，也应获得更宽的保护范围，得到更为充分的法律保护。本案与上述案件类比，在都是由圆弧组成的这一设计特征上，可以说具有一定的相同之处。但由于底部的设计存在很大的差异，对比设计没有隔板，涉案外观设计有隔板，而且该隔板被置于花盘产品的中部这一消费者最易观察到的位置、面积又很大，与上述柳丁一样足以导致二者的整体视觉效果产生明显差异。因此，在针对本专利保护上，应当获得更宽的保护范围，而不是相反，甚至像本案一样将其上升到类似于发明和实用新型专利创造性高度。
同时，也需要重视外观设计专利产品的设计空间问题。设计空间大大小直接影响了外观设计产品设计的难度大小。所谓设计空间，是指外观设计针对现有设计来说，其可以自由发挥设计灵感、实现设计创新目的的范围和可能。不同类型产品外观设计的设计空间不同，同类型产品设计基于不同的用途和消费群体，设计空间也可以不同。就特定产品的设计空间而言，其设计空间大小与该外观设计产品的一般消费者对相同或者类似产品外观设计的知识水平与认知能力密切相关。因此，在认定外观设计专利与对比设计是否存在差异时，基于设计空间其对消费者知识水平和认知能力的影响，需要考虑特定外观设计产品设计空间问题。
进言之，外观设计产品设计存在多种情况，不过大体上可以分为设计空间很大、设计空间很小以及介于这两个范围之间的设计空间等三种类型。如果产品外观设计的设计空间很大，该设计者发挥设计灵感、实施设计创新的机会和路径就很多，该产品外观设计也就容易出现异彩纷呈、风格迥异的多样化的设计。针对一般消费者认定同类外观设计产品的差别，一般消费者相对而言不大关注些微局部的设计，这些设计自然对于整体视觉效果不会产生实质性影响。如果产品外观设计的设计空间很小，由于设计者很难突破现有设计，设计者发挥设计灵感、创作出富有创新的设计难度变大。针对一般消费者认定同类外观设计产品的差别，由于该领域外观设计必然会存在较多的相同或者相似之处，一般消费者相对而言会关注该设计的细微局部的设计，关注不同产品外观设计之间的细微的区别。至于处于上述两个之间的其他外观设计，其设计空间存在从小到大的过渡状况。由此可以得出结论，设计空间大的外观设计专利产品，在认定本专利与对比设计的区别对于整体视觉效果而言是否存在显著性影响方面，对于细微局部额差异的影响不应过于强调；相反，对于设计空间较小的外观设计产品而言，细微局部的差别不应完全忽略，其实质体现了知识产权法上的利益平衡原则：创新难度与保护的宽松相对应，创新难度大的应给予较为宽松的保护，创新难度小的应给予相对严格一些的保护。其实，上述最高人民法院（2013）民申字第29号民事判决就体现了这一思想。
此外，还应指出的是，同类型产品的设计空间具有动态性，它会随着时代进步、技术发展、消费者时尚改变和社会观念变化而变化，既可以是由大到小的变化，也可以是由小到大的变化。根据相关判例，在专利无效宣告程序中考量外观设计产品的设计空间，需要以专利申请日时的状态为准。[54]
根据上述外观设计的设计空间及其与一般消费者知识水平和认知能力的关系，就本专利而言，其涉及的是产品为植物栽培盆。从该产品使用日常生活经验法则看，以空间满足功能需要为目的，由盆壁与盆底构成，属于比较简单的产品，自由设计空间小，即其设计自由度只有盆壁和盆底。因此，该领域内的外观设计必然存在局部的相同或相似之处，例如盆壁设计无非是方形、圆形等非常有限的设计方式。因此，根据前述原理，在对该领域产品进行对比判断时，应当秉承谨慎态度，适当划定外观设计专利权人的垄断范围，以确保该类产品设计的均衡发展。因此，该领域产品的一般消费者应当对不同设计的较小区别予以注意。唯有如此，才能适当保护对比设计权利人的利益，维护该领域的公平正义，体现知识产权法的利益平衡原则。具体而言，本专利与对比设计区别点上，即使是比较局部细微之处也应重视其对整体视觉效果产生的差异。更何况，如前已经知悉论证过的，本专利与对比设计之区别点并非属于局部细微之处，尤其是底部隔板在产品主视图中占据几位显眼的位置，消费者施加普通注意力即可以留下极其深刻、强烈的视觉印象，而这在对比设计中是没有的。
三、结论
我国外观设计专利无效行政纠纷案件的处理，适用的法律规定主要是《专利法》第二十三条第二款规定。同时，《专利法》第五十九条第二款规定则是明确外观设计专利保护范围的基本法律依据。结合上述规定、《专利审查指南》和最高人民法院颁行的相关司法解释，处理本案外观设计专利无效纠纷，应当以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，兼顾简要说明对该外观设计专利产品的说明，就本专利和对比设计的设计特征对整体视觉效果上是否具有显著性影响进行认定和判断，在对整体视觉效果不具有显著性影响时，才能认定不符合上述第二十三条第二款“具有明显区别”的规定。
在本案中，简要说明已经解释其设计要点在于形状，而不是割裂的形状单元。本专利与对比设计区别的判断应当立足于产品外观进行整体观察、综合判断，而不是深入到外观设计产品的抽象要素“花瓣状单元”。本案中被诉决定和法院裁判文书对于本专利与对比设计的比较存在的最大的问题，一是对本专利与对比设计的关键性区别特征隔板所在位置、空间及其对消费者整体视觉效果的事实认定存在错误；二是没有引入一般消费者标准、没有就相同和不同部分的设计特征是否为功能性设计特征抑或为装饰性设计特征或者兼而有之进行任何阐述和说明；三是没有真正运用整体观察、综合判断原则从整体上认定两者的区别对于整体视觉效果是否具有显著影响，最终导致错误认定本专利不符合《专利法》第二十三条第二款“具有明显区别”的规定。
就第一个问题而言，底部隔板是本专利与对比设计相比具有重大差异的区别点，根据本专利授权文件、简要说明，其在整个植物栽培产品中所占比重非常大，占据了整个底部。如前所述，隔板所占花盆的比例从72.5%到123.2%。因此，认为“隔板位于花盘内部底部，在花盘整体中所占比重较小”，进而认定“对花盘整体外观视觉效果影响不大”缺乏基本的事实依据，与事实不符。此外，以隔板在花盆底部，就当然地认定“一般消费者不容易注意，不会影响花盘整体的视觉效果”也不符合客观事实。因为，底部区域是植物栽培盆的两个重要部位之一，虽然是植物栽培盆的底部，但并非产品的内部构成或者非显著部位，也并非一般消费者不容易观察到的部位。何况花盆这类外观设计产品，其使用功能决定了其底部“必须朝天”，也就是底部被暴露于消费者视眼中。更何况底部隔板的设计颜色与盆壁形成了鲜明对照，视觉差异极为明显。被诉决定和法院裁判文书均以隔板在花盆底部为由，认定消费者不容易观察到，从而对花盘整体外观视觉效果影响不大，或者不会影响花盘整体的视觉效果，显然属于认定事实错误。由于隔板是本专利与对比设计区别的关键区别点，同时也是本专利设计要点和创新之核心，对如此重要的事实认定错误必然导致适用法律错误。
就第二个问题而言，确立一般消费者标准和外观设计产品设计特征的性质划分是处理外观设计无效行政纠纷案的基本理念和方法。但在被诉决定和法院裁判文书中，均只是泛泛地认定“本专利与对比设计在各自花瓣状单元本身的设计特征上相同”，并没有采用一般消费者标准进行分析，并且对于花盆盆壁相同和不同设计特征的分析没有对是属于功能性特征还是装饰性特征做出任何认定，甚至连这样的术语在整个法律文书中都看不到，结果导致本来按照一般消费者标准认定整体视觉效果具有显著影响的被认定为不具有显著影响，如本专利底部隔板采用“十字”形设计且有螺纹，属于具有个性化特色的创新设计，对比设计盆底根本不存在隔板或者类似的底部固定物，从一般消费者的眼光看，两者的区别是非常明显的，对整体视觉效果足以产生显著性影响，而绝不是限于局部的细微变化，不产生整体视觉效果的影响。被诉决定和法院裁判文书均强调“本专利花瓣数量的增加并未脱离对比设计由花瓣环绕盆底中心构成花盘整体的视觉效果”，实际上是将功能性设计决定的通用的外观设计特征用于否定本专利与对比设计具有的显著差异，不适当地扩张了对比外观设计专利保护范围，也损害了公众利益，因为按照被诉决定和法院裁判文书的观点，一切以圆弧状（“花瓣状单元”）为设计元素的花盆，都在对比外观设计专利禁止之列，则显然是不公平的，也不利于外观设计创新。
就第三个问题而言，虽然本案二审和再审裁定文书中提到了“整体观察、综合判断原则”，但并没有真正按照该原则予以认定，尤其是没有结合一般消费者认定标准，将本专利与对比设计从整体视觉效果上进行评判，例如盆壁和盆底结合后，本专利和对比设计分别形成的“十字”形和“人字”形外观造型，本专利“十字”形隔板和盆壁“十字”形构架共同形成的叠加“十字”形造型，以及本专利区别于现有设计的设计特征的隔板这一区别性设计特征对于整体视觉效果产生的显著影响。根据司法解释和最高人民法院相关既判案例，产品正常使用时容易被直接观察到的部位以及授权外观设计的区别性设计特征对整体视觉效果一般会具有较大的影响。区别设计特征使得本专利设计在整体视觉效果上明显区别于现有设计，也即这些区别设计特征是本专利的创之处，其相较于本专利设计的其他设计特征在外观设计相同或近似的整体视觉效果判断上更具有影响。但如前所述，被诉决定和法院裁判文书恰恰忽视了本专利中隔板这一区别于现有设计的区别性设计特征对于外观设计整体视觉效果产生的显著影响。
总的来说，外观设计专利无效制度本意在于保障外观设计专利授权质量，将不符合法律规定条件的授权外观设计专利通过专门的法律程序清除出去，以维护专利法制的权威性、公众利益和外观设计产业公平竞争秩序，保护和促进设计创新。但是，矫枉不能过正，对于那些符合外观设计专利授权条件的授权外观设计，不能仅基于功能性设计特征的相似、忽视装饰性设计尤其是整体视觉效果上明显区别于现有设计的区别设计特征（如本专利产品底部隔板）的作用而轻易否定其专利性。否则，法律所追求的公平正义在个案中就会被扼杀。
[①] 根据柳敏向北京知识产权法院提交的行政起诉状进行归纳和提炼。
[②] 如下所述，柳敏事实上也认为此种改变也具有创造性。这不但是因为其首先具有新颖性，此前未发现同类植物栽培盆，而且是因为这一改变事实上产生了新的技术效果。
[③] 参见北京知识产权法院(2015)京知行初字第738号行政判决书。
[④] 参见北京市高级人民法院(2015)高行（知)终中字第2715号行政判决书。
[⑤] 根据二审判决书的记载，柳敏在二审程序中还提出专利复审委员被诉决定对涉案专利和对比设计有关用语表述不妥，应予以更正。主要有：涉案专利产品的“花瓣状单元”、“环绕”表述有误，本案专利不存在所谓花瓣状单元。“裙带”、“拱门结构”、“凸台”、“锥台”应分别表述为“翻边”、“切割结构”、“圆柱形”、“梯形”。另外，本专利整体外形应当为90度分布的成“十字”形的盆体。柳敏还强调应重视本专利和对比设计的不同之处，其中本专利整体是内“十字”形，外正四方形，而对比设计是内“人字”形，外正三角形，差异明显。
[⑥] 北京市高级人民法院(2015)高行（知)终中字第2715号行政判决书。
[⑦] 北京市高级人民法院(2015)高行（知)终中字第2715号行政判决书。
[⑧] 根据柳敏向最高人民法院提交的再审申请归纳。参见（2016）最高法行申360号行政裁定书。该裁定书对柳敏申请再审的理由介绍不够全面，在此根据柳敏提交的再审申请做了适当补充。
[⑨] 参见（2016）最高法行申360号行政裁定书。
[⑩] 参见2000年《专利法》第二十三条。
[11] 参见2008年《专利法》第二十三条第二款。
[12] 最高人民法院（2016）最高法行申360号行政裁定书。
[13] 最高人民法院行政裁定书（2016）最高法行申360号。
[14] 以下对涉案专利的描述，除了参看该专利相关申请和授权文件外，还参看了专利权人柳敏对该专利的描述。
[15] 参见实用新型专利201120272171.1的描述。
[16] 参见广东高院判决书：(2013)粤高法民三终字第20号 判决书，第四页倒数第2段。
[17] 如前所述，本案被诉决定和三级法院都近乎一致地认定：“涉案专利花瓣状单元数量的增加仍然末脱离花瓣状单元环绕盆底中心构成花盆整体的视觉效果，花瓣状单元数量的不同未产生独特的视觉效果。”
[18] 如前所述，被诉决定认定：涉案专利隔板位于花盘内部底部，在花盘整体中所占比重较小，对花盘整体外观视觉效果影响不大；一审判决认定：虽然本专利与对比设计存在有无隔板的区别，但由于隔板位于花盘内部的底部，对花盘整体外观视觉效果影响不大。因此上述区别属于局部的细微变化，对整体视觉效果不足以产生显著影响。故原告关于本专利隔板与对比设计区别明显的主张不能成立，本院不与支持；二审判决认定：隔板位于花盘内部的底部，对花盘整体外观视觉效果影响不大，因而上述区别属于局部的细微变化，对整体视觉效果不足以产生显著影响；再审裁定认定：盆体内部有无十字隔板不同，因隔板在盆体底部，一般消费者不容易注意，不会影响花盘整体的视觉效果。
[19] 基于消费者容易观察到产品的特定位置和视角，既判案例认定该设计对消费者视觉具有重要影响。例如，在一起外观设计专利无效行政纠纷案二审中，北京市高级人民法院认为：“由于消费者在购买和使用插座产品的过程中，主要观察到的是插座的面板，因此，面板的设计对一般消费者的视觉有着重要的影响”。参见北京市高级人民法院（2009）高行终字第783号行政判决书。
[20] 最高人民法院（2012）行提字第14号行政判决书。
[21] 典型意义上的功能性设计特征确实强调产品设计完全是为了实现产品的特定功能，客观上不存在视觉效果的创新空间。例如，在通领科技集团有限公司与立维腾电子（东莞）有限公司、一审被告、二审被上诉人专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷案中，最高人民法院指出：“在判断外观设计相近似时，应当着眼于比较整体视觉效果的异同。对于那些客观上不存在视觉效果的创新空间，完全是为了实现产品的特定功能，而不是对外观设计产品的整体视觉效果进行改进的设计，应认定为功能性设计。其对外观设计产品的整体视觉效果不具有影响。”参见最高人民法院（2011）行提字第2号行政判决书。
[22] 最高人民法院（2012）行提字第14号行政判决书。
[23] 最高人民法院（2012）行提字第14号行政判决书。
[24] 根据《专利审查指南》第5.1.2部分规定，如果一般消费者经过对本专利与对比设计的整体观察可以看出，二者的区别仅属于下列情形，则本专利与对比设计实质相同：其区别在于把对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量做增减变化。例如，将影院座椅成排重复排列或者将其成排座椅的数量作增减。但是，本专利涉及的并非是设计单元数量的简单增减，而是因为数量的变化导致了本专利在整体结构上与对比设计发生了巨大的变化，造成了整体视觉效果的显著差异。
[25] 在好孩子儿童用品有限公司与山东黄金宝贝婴儿用品有限公司、孙慧敏侵害外观设计专利权纠纷案中，最高人民法院将“惯常设计”解释为“现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计”。参见最高人民法院（2014）民申字第1865号民事判决书。
[26] 参见最高人民法院（2011）行提字第1号行政判决书、（2014）民提字第34号民事判决书。
[27] 最高人民法院（2014）民提字第193号民事判决书。
[28] 株式会社普利司通与浙江杭廷顿公牛橡胶有限公司、北京邦立信轮胎有限公司侵害外观设计专利权纠纷申请再审案，最高人民法院（2010）民提字第189号民事判决，最高人民法院公布2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之一。
[29] 最高人民法院有关判例即指出：“授予外观设计专利权的根本目的，在于通过专利权的排他性保护，激励创新主体对产品的视觉效果进行改进，对产品的外观作出富有‘美感’的新设计”。参见最高人民法院（2011）行提字第2号行政判决书。
[30] 例如，北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2715号行政判决书，第5页第四段、第7页第三段。
[31] 再审申请人柳敏对于被诉决定和几级法院概括的本专利植物栽培盆盆壁花瓣状单元的概念并不赞同，认为应当使用“圆弧”的概念。不过，为阐述方便，暂且使用被诉决定和三级法院使用的与再审申请人柳敏主张的圆弧概念对应的“花瓣状单元”的概念。
[32] 此处说明和分析，参考了柳敏的相关介绍。
[33] 参见广东美的电器股份有限公司诉专利复审委员会、第三人珠海格力电器股份有限公司外观设计专利无效行政纠纷案，最高人民法院（2011）行提字第1号行政判决书。
[34] 例如，专利复审委员会与张迪军、慈溪市鑫隆电子有限公司外观设计专利权无效行政纠纷再审案（（2012）行提字第14号）即有一定代表性。该判决指出：“所谓整体观察、综合判断的方法，是指在判断外观设计专利与在先设计是否相同或者相近似时，应该从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力出发，综合评估两者的相同点和区别点对整体视觉效果的影响，在此基础上对两者的整体视觉效果是否相同或者相近似作出判断。在这个过程中，既要注意二者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意二者的区别点对整体视觉效果的影响。实际上，只要把外观设计专利与在先设计是否相同或者相近似的判断落脚到二者整体视觉形象的相同或者相近似上，就必然需要对两者的相同点和不同点对整体视觉形象的影响程度进行综合考量。虽然原二审判决将重点放在了两者的区别对整体视觉效果的影响上，但是并非没有注意二者的相同点对整体视觉效果的影响。”
[35] 最高人民法院（2011）行提字第1号行政判决书。
[36] 最高人民法院（2012）行提字第9号行政判决书。
[37] 参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2715号行政判决书，第7页第二段。
[38] 参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2715号行政判决书，第7页第四段。
[39] 如前所述，其对整体视觉效果的影响，要看哪方面程度更强。
[40] 参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2715号行政判决书，第7页最后一段、第8页第一段。
[41] 深圳市亚冠电子有限公司与深圳市战音科技有限公司侵犯专利权纠纷审判监督民事判决书，最高人民法院（2014）民提字第34号判决书。
[42] 参见被诉决定第3页，第4-5行；北京知识产权法院一审判决第8页，第4-5行；北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2715号行政判决书，第7页第二段。
[43] 最高人民法院在一起外观设计专利侵权纠纷案判决书中指出：应特别注意被控侵权产品设计是否利用了外观设计专利与现有设计的区别点，因而与外观设计专利产生了无实质性差异的整体视觉效果。参看最高人民法院（2010）民提字第189号民事判决。
[44] 根据柳敏提供的说明材料引用。
[45] 鉴于第六点区别的极端重要性，下文还将继续进行讨论
[46] 参见最高人民法院（2014）民提字第193号民事判决书。
[47] 最高人民法院（2012）民提字第171号民事判决。
[48] 最高人民法院2014民申字第1865号民事判决。
[49] 最高人民法院（2011）行提字第1号行政判决书。
[50] 最高人民法院（2015）民申字第633号民事判决。
[51] 根据我国《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。本案中，根据专利授权文件及简要说明的介绍，应当将两个外观设计产品的主视图作为比对的重点。
[52] 类似案例还如，最高人民法院（2014）民提字第34号（改判）：本案专利的伸缩共鸣腔的形式并不是该类产品的惯常设计，也不是由音箱类产品的功能限定的唯一特定形状，由于其占据了该产品的显著位置，因此第二个区别点对该产品的整体视觉效果产生了显著的影响。
[53] 最高人民法院（2013）民申字第29号民事判决。在京高法发〔2013〕301号第80 ，82案中，法院也认为就立体产品一类外观设计而言，形状对于整体视觉效果具有更强烈的影响。因此，以形状为重点是进行相同或者近似判断的基本要求。
[54] 参见最高人民法院（2010）行提字第5号行政判决。