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作者 | 张鹏 中南财经政法大学知识产权研究中心研究员、北京理工大学法学院硕士生导师
来源 | 中国知识产权杂志总第127期
解决“举证难”的根本之道是，引入知识产权侵权损害赔偿数额确定方面的举证妨碍制度，引入知识产权侵权损害赔偿数额确定方面的法院调查取证权，适度调整知识产权侵权损害赔偿数额确定方面证明标准与证明责任的适用。
改革开放以来，我国逐步建立起中国特色知识产权保护制度，权利保护是我国知识产权制度发展的本质特征，推动创新是我国知识产权制度发展的根本要求【1】。应当说，权利保护制度是中国特色知识产权制度最为重要的组成部分之一。正如刑法学由犯罪论和刑罚论共同构成一样，知识产权权利保护制度理论应当由侵权构成论和损害赔偿论共同构成。同时，从实务角度而言，我国知识产权侵权损害赔偿存在着时间长、举证难、成本高、赔偿低等问题。例如，全国人大常委会专利法执法检查报告指出，“专利保护效果与创新主体的期待存在较大差距。专利维权存在‘时间长、举证难、成本高、赔偿低’‘赢了官司、丢了市场’以及判决执行不到位等状况。”【2】目前正在开展的著作权法执法检查反映了类似的问题。【3】
一、知识产权侵权损害赔偿“举证难”的程序法理论纠问
在知识产权保护存在的时间长、举证难、成本高、赔偿低等问题中，时间长、成本高的原因在于赔偿低，赔偿低的关键在于举证难。“举证难”是知识产权侵权损害赔偿现状所存在的问题核心，需要从程序法角度进行理论纠问，进而从程序法角度寻求破解之路，构建符合我国国情的知识产权侵权损害赔偿证明制度。知识产权侵权损害赔偿责任，以专利权实际损害（即实际损失）为要件，权利人要获得赔偿，就应该存在实际损害。【4】然而，知识产权的客体非物质性，决定了知识产权权利使用的非损耗性，从而有时不易确定侵权行为给权利人造成的实际损害【5】，这就给知识产权侵权损害赔偿的证明带来了一定的挑战。
具体而言，知识产权侵权损害赔偿数额的计算标准包括：造成损失、违法所得、合理的专利许可费和法定赔偿。就“造成损失”的举证证明而言，从理论上讲，证明侵权行为人占有的市场份额和侵权行为人的销售量，即可得出知识产权侵权行为使得权利人所失去的利润。然而，其中“侵权行为人占有的市场份额”可以通过市场调查等方式加以证明，但是“侵权行为人的销售量”的证明材料完全在侵权行为人手中，权利人往往因为侵权行为人拒绝提供或者虚假提供相关材料而无法完成证明责任。就“违法所得”的举证证明而言，权利人要证明侵权行为人的违法所得，通常需要证明侵权行为人的知识产权侵权产品销售总量以及销售过程中的合理利润。其中的“侵权行为人的销售量”的证明材料完全在侵权行为人手中，对于“销售过程中的合理利润”，侵权行为人财务会计账簿是直接的证明材料，虽然可以通过行业一般情况作为佐证，但是显然不如侵权行为人财务会计账簿更为直接。就“合理的专利许可使用费”的举证证明而言，我国司法实践中几乎没有建构合理的专利许可虚拟交易模型的经验。因此，绝大多数案件适用法定赔偿作为知识产权侵权损害赔偿制度的适用标准【6】。
二、知识产权侵权损害赔偿证明制度分析
就知识产权侵权损害赔偿证明制度的理论基础而言，其建构于被称为“诉讼法的脊梁”【7】的现代证明责任制度。知识产权侵权损害赔偿制度中的证明责任，是指在知识产权侵权损害赔偿诉讼中，诉讼当事人应当对其主张的事实提供可以用于证明的证据，如果举证期限内，根据现有证据不能判断诉讼当事人主张的事实真伪，则由该诉讼当事人承担不利后果【8】。从程序法角度分析知识产权侵权诉讼“举证难”问题，具体如下：
首先，司法首位性与辩论主义结合所导致的根本性问题。在大陆法系中，法院垄断了调查证据的权力，并且并不认为“当事人有直接要求其对造（甚至诉讼外第三人）提供有关事实、证据资料之权利”【9】，大陆法系将正确地认定事实及适用法律作为司法功能和责任的核心，不得与授予私人行使或者与居于私人地位的当事人分享。这就产生了法官垄断调查取证的权力，但是法官几乎不会主动搜集证据，当事人需要承担行为意义上和结果意义上的证明责任，但是没有直接搜集证据的权力和基本能力，从而在民事诉讼中出现“法官不会、而当事人不能搜集所需要的证据”【10】的情况。
其次，知识产权所具有的客体非物质性所导致的突出性问题。由于侵权损害赔偿制度的主要功能在于补偿受害人的损害，所以一般赔偿数额以受害人受到的损害为限。相对于积极损害而言，除了消极损失和精神损害之外，当属知识产权侵权损失数额较难计算，我国法律制度仍然以受害人举证证明为原则，但知识产权损失数额往往难以计算【11】。专利权所具有的客体非物质性使得因果关系的证明更具困难。尤其是，按照“造成损失”标准计算专利侵权损害赔偿数额时，需要证明侵权行为和造成损失之间的因果关系。证明“违法所得”的相关证据又在被控侵权人一方，由此导致“违法所得”的证明也存在较大困难。可见，专利权客体的非物质性使得司法首位性与辩论主义结合所导致的“法官不会、而当事人不能搜集所需要的证据”【12】这一举证难问题更为突出。
就比较法角度而言，证明责任制度是调整知识产权侵权损害赔偿力度的重要制度手段。例如，日本1988年之前的《专利法》引入了专利侵权损害赔偿制度，但是在司法实践中，法院要求当事人必须举证说明“如果没有发生专利侵权行为，那么专利权人可以得到的利益”和“因为发生专利侵权行为，专利侵权行为人而获取的利益”都非常困难。另外，出于鼓励技术扩散的考虑，法院判定的“技术转让费”也很低【13】。也就是说，当时日本法院判定的专利侵权损害赔偿数额平均值几乎只有美国类似案件判决的专利侵权损害赔偿数额平均值的10%【14】。1998年，日本修改《专利法》第一百零二条，全面降低专利权人举证责任，简化举证程序，在日本1998年《专利法》修改之后，司法实践中判定的专利侵权赔偿数额大幅增长【15】。
三、专利侵权损害赔偿“举证难”的程序法解决
解决专利侵权损害赔偿“举证难”的根本之道是在借鉴当事人主义诉讼模式经验的背景下，明确行为意义上和结果意义上的证明责任，在证据基础上对民事侵权损害赔偿数额采取司法定价方式。
（一）引入知识产权侵权损害赔偿数额确定方面的“举证妨碍”制度
举证妨碍制度，又被称为证明妨碍制度、证明受阻制度。广义上的“举证妨碍制度”，是指民事诉讼中的当事人以某种原由拒绝提出证据所应当承担的行为后果，或者是由于民事诉讼当事人自己的原因无法提出证据所应当承担的行为后果。狭义上的“举证妨碍制度”，是指不承担举证责任的当事人以作为或不作为的方式，故意或过失使承担举证责任的当事人无法提出证据，从而使得待证事实无法证明，就负有举证责任的当事人的事实主张，作出对该人有利的调整。【16】通常而言，我们采用狭义上的“举证妨碍制度”。
知识产权侵权损害赔偿数额确定方面的“举证妨碍”制度的构建：知识产权侵权损害赔偿数额确定方面的“举证妨碍”制度的构成要件包括行为要件、结果要件、因果关系要件和主观要件。行为要件是指，在知识产权侵权损害赔偿数额确定方面，被控侵权人存在妨碍权利人举证的行为，这一行为包括作为的妨碍行为和不作为的妨碍行为，在司法实践中主要表现为不作为的妨碍行为，亦即没有正当理由拒不提供侵权行为人的财务会计账簿等证据。结果要件是指，在知识产权侵权损害赔偿数额确定方面，造成待证事实处于真伪不明的状态，亦即导致“侵权行为人的销售量”、“销售过程中的合理利润”等待证事实处于难以确定的状态。因果关系要件是指，待证事实处于真伪不明的状态必须是由妨碍权利人举证的行为引起，“妨碍权利人举证的行为”和“待证事实处于真伪不明的状态”二者之间具有相当因果关系，亦即若无“妨碍权利人举证的行为”，则不会出现“待证事实处于真伪不明的状态”的情况。主观要件是指，被控侵权行为人具有主观故意或者过失。被控侵权行为人具有主观故意，主要是被控侵权行为人明知或者应知财务会计账簿等证据对民事诉讼的价值，希望或者放任待证事实处于难以确定的状态这一结果的发生。被控侵权行为人具有主观过失，主要是被控侵权行为人因为欠缺合理注意，未达到一般理性人应当达到之注意，导致待证事实处于难以确定的状态这一结果的发生。通常而言，具有主观故意的被控侵权行为人通常主观可归责性较高，往往会导致权利人的举证责任转移至被控侵权行为人或者权利人的主张自然成立的法律后果。
类似制度在《商标法》修改中已经引入，2013年修改后的《商标法》第六十三条第二款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。例如，在3M公司、3M中国有限公司诉常州华威新材料有限公司、聂少杰一案【17】中，一审法院指出，被控侵权的常州华威新材料有限公司有能力提供而拒不提供反映其生产销售侵权产品数量及利润的财务凭证，导致本案侵权人因侵权所获得的利益无法查清，依法确定常州华威新材料有限公司应当向3M公司、3M中国有限公司赔偿350万元。二审法院维持上述判决。常州华威新材料有限公司在向最高人民法院提请再审的时候，并未提交任何有关其生产销售侵权产品持续时间、数量、利润的账簿、资料等证据用以推翻一、二审法院对上述考量因素的认定，据此，最高人民法院认定，常州华威新材料有限公司有关本案赔偿数额的认定存在错误的再审申请理由不能成立。
（二）引入知识产权侵权损害赔偿数额确定方面的法院调查取证权
就我国法律实践而言，修正后的《民事诉讼法》规定了“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”情况下，可以请求人民法院依职权收集证据。针对专利权人举证困难的现状，可以采取上述举证妨碍制度实现举证责任的转换，同时可以采用赋予人民法院调查取证权的方式加以解决。本文建议，应当同时引入这两种制度，由权利人在法律适用中加以选择主张，从而实现对知识产权侵权损害赔偿案件“举证难”问题的彻底破解。知识产权侵权损害赔偿数额确定方面的法院调查取证，是对权利人举证的补充救济方式。人民法院调查取证相对于专利权人举证而言具有次位性，只有在权利人确有困难无法自行举证的前提下才能实施【18】。
知识产权侵权损害赔偿数额确定方面的人民法院调查取证权的适用条件：知识产权侵权损害赔偿数额确定方面的法院调查取证权的适用，包含程序要件和实体要件两个方面。就知识产权侵权损害赔偿案件法院调查取证权的程序要件而言，需要依据专利权人的申请启动，不能由人民法院依职权启动。就知识产权侵权损害赔偿案件法院调查取证权的实体要件而言，需要针对被控侵权行为人手中掌握的、对知识产权侵权损害赔偿数额确定必不可少的证明材料，通常是由被控侵权行为人掌握的涉嫌侵权产品以及账簿、资料等证据。我国《民事诉讼法》第六十七条并没有规定针对自然人的举证妨碍强制措施，同时缺乏对妨碍调查取证行为的制裁措施，因此我们建议在《专利法》《著作权法》和《商标法》修改中加以特别规定。
注释：
1 吴汉东：“中国知识产权法制建设的评价与反思”，载《中国法学》2009年第1期，第51-53页。
2 全国人大常委会副委员长陈竺：“全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国专利法》实施情况的报告——2014年6月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议上”，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2014-06/23/content_1867906.htm（2017年6月24日最后访问）。
3 全国人大常委会著作权法执法检查组在广东检查时，张宝文副委员长指出，“著作权法在贯彻实施中还存在一些短板和弱项，如版权行政执法监管队伍薄弱，权利人维权举证难、成本高、赔偿低等”。
参见“全国人大常委会执法检查组分别在青海广东两省检查”，载《法制日报》2017年6月10日第1版。
4 唐义虎：《知识产权侵权责任研究》，北京大学出版社2015年版，第228页。
5 张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，第10页。
6 据统计，我国78. 54% 的著作权案件、97. 63%的商标权案件和97. 25% 的专利案件采用法定赔偿标准，平均金额分别为7. 7 万元、6. 2 万元和15. 9 万元。参见詹映、张弘：“我国知识产权侵权司法判例实证研究—以维权成本和侵权代价为中心”，载《科研管理》2015年第7期，第152页。与之对比的是，德国95%的专利侵权诉讼、美国约80%的专利侵权诉讼采用合理的许可使用费计算侵权损害赔偿数额。参见张鹏：《专利侵权损害赔偿制度研究——基本原理与法律适用》，知识产权出版社2017年4月版，第71-73页。
7 [德]莱奥·罗森贝克著、庄敬华译：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写（第四版）》，中国法制出版社2002年版，第64页。
8 汤维建主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2008年版，第259页。
9 黄右昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第46～47页。
10 James Beardsley. Proof of Fact in French Civil Procedure. 34 Am. J. Comp. L. 462(1996).
11 段文波：“事实证明抑或法官裁量：民事损害赔偿数额认定的德日经验”，载《法学家》2012年第6期，第170页。
12 James Beardsley. Proof of Fact in French Civil Procedure. 34 Am. J. Comp. L. 462(1996).
13 日本知的財産研究所：「知的財産権侵害にかかる民事的救済の適正化に関する調査研究」(平成７年度)。转引自管育鹰：“专利侵权损害赔偿额判定中专利贡献度问题探讨”，http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=2779。
14 日本特许厅：”工業所有権審議会損害賠償等小委員会報告書－知的財産権の強い保護－”第2章，平成9年11月25日
http://www.jpo.go.jp/shiryou/toushin/toushintou/pdf/kouson2.pdf。
15 管育鹰：“专利侵权损害赔偿额判定中专利贡献度问题探讨”，http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=2779。
16 汤维建：“论民事举证责任的法律性质”，载《法学研究》1992年第3期，第52页。
17 参见杭州市人民法院（2013）浙杭知初字第424号民事判决书、浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第152号民事判决书和最高人民法院（2016）最高法民申第187号民事裁定书。
18 张鹏：“知识产权惩罚性赔偿制度中故意认定的关键因素探析”，载《知识产权》2017年第5期，第40-46页。