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作者 | 李翔 上海市徐汇区人民法院
摘 要
实践中最为常见的著作权取得方式是“法律拟制取得”，各著作权人处于平等的法律地位。每一个平行的权利人均可对外发生权利一权二卖的行为，而解决一权二卖的纠纷需从著作权的移转规则入手。对著作权转让合同的公示不足以突破平行权利人的界限，其作用仅限于源自同一著作权出让方的各受让人之间的对抗。而著作权转让合同登记对抗规则一旦成为生效的法律规则，其后果必然是著作权善意取得制度的萌芽。
关键词：著作权平行 著作权一权二卖 著作权善意取得
引
著作权冲突与著作权“一权二卖”是并非同一概念。著作权冲突是指两个或以上主体同时合法的享有相同作品的著作权而引发的纠纷，其核心问题是著作权并存的基础，其派生的问题是“对抗”规则的研判；著作权“一权二卖”是著作权人两次以上转让作品行为，其核心问题是著作权“转移”规则，其派生的问题是对著作权“善意取得”规则存在的可能和必要性。
一、权利平行
（一）基于署名行为的法律拟制
类比物权取得方式，著作权取得也可分为原始取得（如创作、法定继承等）和继受取得（如授权转让、遗嘱继承等）。但实践中最为常见也是最具著作权特点的取得方式是“法律拟制取得”。
《著作权法》第11条第3款规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，该表述方式是《伯尔尼公约》国内化时产生的理解偏差，其真正含义为：如无相反证明，在已发行作品上署名的主体“视为”（ be deemed to）作者，可“代表”作者（ represent the author）“行使著作权具体权能和维权”（protect and enforce the author’s rights），[1]直至真正的作者出现时“终止”（cease）。
公约中的如下含义是《著作权法》第11条第3款无法直接体现的：
在真正的作者被确定前，在作品上署名的人是“代表”作者行使部分作者权利[2]，该项权利是基于法律拟制而得，是有权处分。实践中，由于对《著作权法》第11条第3款的理解偏差，多数基于“署名”行为认定作者身份进而确认原告著作权的判决是存在隐患的，一旦真正作者出现，特别是署名人基于作者身份转让权利的案件中存在事实认定错误风险（创作作者和代行作者权利的人身份认定错误）。
（二）著作权登记
著作权登记等同署名，直接效果就是得援引《著作权法》第11条第3款，以法律拟制的方式获得著作权，如登记人并非实际作者，则登记人依登记获得平行于作者的权利人地位。此时的登记行为具有公信力。
所谓公信力（crédit public）是指公共信誉，[3]也即众人对权利的表象产生信赖。当权利表象与权利实像不一致时，为了保护公共信赖，法律认可信赖权利表象而为之的法律行为有效。在法国法上，与公信力原则有关的是权利表见制度，巧合的是这个古老的制度与当今著作权规则的匹配的如此精巧。人们基于表见情形对某种法律状态的存在产生了误信，从而导致在特定条件下可以对法律现实主张这种表见情形的特定效果，这就是所谓“众人皆误乃创设权利”（l’erreur commune estcréatrice de droit，众人都会发生误解时，即创设权利）。[4]各个著作权之间无论时间成立先后，应处于同一法律保护地位。
（三）合作作品
两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有[5]……一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利[6]……故合作作品作者分别对外独占许可的，两许可行为均当有效，被独占许可人之间的冲突亦当由“对抗”机制处理。
二、著作权一权二卖
著作权“一权二卖”是指同一著作权人冲突授权、重复转让或两者混合。此问题实践中观点不一，认为所受让著作权应为各受让人共同享有[7]有之，认为应由一方享有[8]亦有之……结论迥异源于对著作权转移规则和对世效力的认识不同。
（一）意思主义与形式主义
借鉴物权变动规则，国际上关于物权变动的立法例分为“意思主义”与“形式主义”。
意思主义是指，仅凭当事人的意思（如买卖、赠与或设定抵押权合同）即发生物权变动的效力，不必另外作成以物权变动为内容的物权行为。采取“意思主义”立法模式的典型国家有法国、日本，采取“形式主义”的则以德国、瑞士、奥地利为代表。“意思主义”的本质是在于当事人的债权意思和物权意思均已成立，只是表面合一，而非只产生债权债务，不发生物权变动效果。例如出卖人甲对某物享有所有权，其只需与买受人乙达成买卖合意即可，在合意达成时，所有权即行移转。这主要是对契约自由原则的遵循。同时，按照“诺成主义原则”，就财产的所有权或者其他物权订立的合同，从其有效性来看，不受任何形式要求的拘束。
形式主义是指，仅具有当事人的意思表示尚不足以发生变动，还需要采取一定的公示形式。其中“形式主义”又可分为以德国为代表的“物权形式主义”和以瑞士为代表的“债权形式主义”。二者区分在于前者尚有物权行为不受债权行为影响的无因性之说，后者则遵循物权行为有因性。[9]
（二）著作权的转移
如果著作权在特定的转移规则下发生了唯一的权利变动，则不可能成立真正意义上的一权二卖——在先的不符合转移规则的行为不具有著作权转移的效力，在后的符合转移规则的行为系无权处分，两者均不具有著作权转移的效力。所以实践中认为著作权多份转让合同均为有效，在先受让人取得著作权，无过错的在后受让人应停止使用，同时可要求出卖人承担违约责任[10]的观点值得肯定。
类比著作权学说观点，如果著作权的移转采意思主义观点，则著作权人作出意思表示时著作权即完成移转，这种情况下，著作权一权二卖的解决方式便成了单纯的按照表意时间顺序确定著作权归属。如果著作权的移转采非绝对意思主义观点，只有在构成原因行为的债权行为之外，另有著作权行为采能发生所有权移转，或认为不需要另有著作权行为，但只有在发生转移登记、著作权客体物交付或价金支付后才发生著作权转移[11]。
实践中，最高院以典型案例[12]的形式侧面确认了著作权的转移规则应采非绝对意思主义观点，即：著作权的转移要满足“意思表示+支付对价”。
（三）著作权移转规则不适用形式主义
《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称“伯尔尼公约”）确立的著作权“自动保护”原则——享有和行使这类权利（著作权）不以履行任何手续为前提（The enjoyment and the exercise of these rights shall not be subject to any formality[13]）[14]，如果“享有”（enjoyment）的含义包括“继授取得著作权”，则对“继受取得”行为设置任何限制，包括规定“登记”，都是对伯尔尼公约的违反。因此著作权移转规则不适用形式主义。
（四）交付不能成为著作权移转的要件
著作权具有无形性，故其支配效力并不及于物——所有及于物的著作权效力均系排他权效力。因此，著作权的支配效力体现在著作权的授权与转让上不应以著作权载体的“实物”交付为要件，“任何知识产权客体物的物权转移都不会 必然引起知识产权客体归属的变化”[15]，著作权移转无法通过“移转占有（交付）”这一公示方式来表征权利的变动。
（五）公示不是著作权转移的要件
著作权的公示方法主要有署名、登记、加注权利管理信息[16]。其中“登记”可以被包含在署名行为当中，援引法律拟制规则（本文一、（一）段）直接主张作者地位，权利管理信息也被最高院以案例的形式扩张进“署名”行为当中，直接适用法律拟制规则认定著作权人地位[17]。至于实践中的例子就不再列举，可以所几乎每一个审理著作权案件的法官都有直接援引《著作权法》第11条第3款在不审查真正创作者的情况下直接认定著作权人地位的判决。这是著作权并存，是原始取得，而非著作权的继受。
三、著作权的登记对抗
《中华人民共和国著作权法》（修订草案送审稿）（以下简称“送审稿”）第59条第1款规定：“与著作权人订立专有许可合同或者转让合同的，使用者可以向国务院著作权行政管理部门设立的专门登记机构登记。未经登记的权利，不得对抗善意第三人。”送审稿一出，围绕“对抗”的内容与对象，“第三人”范围论述者颇多，本文仅从条款的适用角度试做分析。
（一）对抗仅指债权对抗
著作权的效力可分为支配效力与排他效力；著作权的无体性使得其不存在实体“占有”问题冲突；著作权行使只考虑对外关系——著作权的“非自用权”[18]性质。上述特征结合起来可以导出，著作权平行权利主体之间冲突的唯一模式是债权对抗，即金钱之债收益由谁最终获得。
具体的说，著作权的无体性使得其不必如“物权”一样其权利的行使受载体空间和物质的制约。这一特征的正面推论是著作权不因复制件的多寡而变得可分割——无论多少个客体分身，他们只是一个统一的著作权的表象；反面推论是个著作权客体物上可能同时并存多个分属不同权利人的著作权。但著作权的“非自用权”性质导致作者无法通过把玩著作权客体物来控制权利，因此著作权一定不存在所谓“权利返还”或“相邻关系”（类比物权“返还原物”、“占有返还”、“相邻关系”之概念）。而著作权的“平行”性质导致同一作品客体的权利人之间均可对外主张停止侵权、相应的，被诉侵权人也可援引任意同一作品客体的权利人的授权进行抗辩。所以各权利人之间就“停止侵权”这一请求不存在“对抗”问题。但由于对同一侵权行为或授权行为，被诉侵权人只需为自己的行为支付一次赔偿，受让人也只需支付一次对价，则在上述价金的归属上，才会出现“对抗”。所以研究著作权对抗的唯一问题是，钱给谁。
（二）合同登记的对抗范围
“登记”的仅仅是“公证文书的公开”（la publication，公布、公告），所以履行公示手续也不能清除被公示的文书本身的瑕疵，[19]也无法确保公示程序本身就具有可信赖性。[20]因此对著作权转让合同的登记不得使无权处分著作权的行为变得有效，也不能让登记的合同标的受让方当然的获得著作权。
所以很明显，合同的登记不会对平行的著作权人及其权利继受者产生对抗效力。换言之，合同登记的对抗范围仅仅限于源自同一授权主体继受权利人之间。
（三）著作权善意取得制度的萌芽
前文已述，在著作权转上前手有权处分的情况下，后手著作权的归属应根据著作权移转规则进行确认，著作权转让后出让人的再次转让行为系无权处分，此时便会产生“善意第三人”，依照送审稿，若著作权继受人不得对其主张对抗则实际效果上表现为不得对善意第三人的利用著作权的行为主张侵权，那么其效果是善意第三人实际上取得了授权，成为了和继受者平行的权利人。
本质上这一规则起到了“善意取得”的效果。当然，送审稿还未生效，一切都只是推论罢了。
四、结语
我不想讨论著作权平行情况下和可能将产生的著作权善意取得制度对知识产权利用效力的影响或进行任何倡导。前述文字仅系在现有著作权原则框架下援引现有规则进行的推演。无论结果是否荒唐可笑，推演的过程令人充满乐趣。仅以此文，与各位师长交流。
注释：
[1]参见《伯尔尼公约》第15条第3款：“the publisher whose name appears on the work shall, in the absence of proof to the contrary, be deemed to represent the author, and in this capacity he shall be entitled to protect and enforce the author’s rights. The provisions of this paragraph shall cease to apply when the author reveals his identity and establishes his claim to authorship of the work”。
[2]徐晓颖，李翔：《署名权与署名行为辨析》，《中国版权》2016年第2期。
[3]参见[法]弗郎索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第125页。
[4][法]弗郎索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第123页。
[5] 《著作权法》第13条。
[6] 《著作权法实施条例》第九条。
[7]参见湖北省武汉市中级人民法院（2007）武知初字第134号民事判决书。相似观点如，若存在多次转让或多次独占授权的情况，则应按照普通许可来认定，每个受让人或被授权人都享有普通许可使用的权利，而不能受让取得著作权或取得独占许可使用权。合同中的受让人和独占许可使用权人再依据与权利人的合同追究权利人的违约责任。参见张冬梅：《著作权重复转移纠纷案件审理中的疑难问题》，载《人民司法》2009年第9期。
[8]参见湖北省高级人民法院（2010）鄂民三终字第32号民事判决书。又见冯刚：《<最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>对著作权重复转移行为的适用》，载《法律适用》2015年第11期。
[9]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第五版），法律出版社2010年版，第83页。
[10]参见冯刚：《<最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>对著作权重复转移行为的适用》，载《法律适用》2015年第11期。
[11] 参见：【日】铃木禄弥 著，渠涛 译，《物权的变动与对抗》，第136-136页及脚注说明。
[12] （2016）最高法民再336号。说明，虽然最高院援引《最高法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条显得牵强附会，如果不是著作权进行了移转，本案结果则毫无法理依据。
[13]说明：“formality”在布莱克英文词典中的含义为“A small point of practice that, though seemingly unimportant, must usu.beobserved to achieve a particular legal result.”译为“为获得某种法律结果而必须实施的微小行为，即便看上去无足轻重”。
[14]《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款。
[15] 李翔、曹雅晶：《失落的展览权》，载《中国版权》2014年第4期。
[16]英文为：“Rights Management Information”，《著作权法》中翻译为“权利管理（电子）信息”，一些著述中如《美国知识产权法（第二版）》中翻译为“版权管理信息”，由于规定该内容的公约为“版权条约”，所以在涵义上，“权利管理信息”和“版权管理信息”并无差别。
[17]参见：(2014)民提字第57号，华盖创意（北京）图像技术有限公司与哈尔滨正林软件开发有限责任公司侵害著作权纠纷案。
[18]王迁：《知识产权法教程（第四版）》第9页，中国人民大学出版社。
[19][法]弗郎索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第488-489页。
[20]台湾学者也是如此认为，参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（第一册）》，北京大学出版社2009年版，第108页。