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作者 | 章建勤 张小娟 北京市隆安律师事务所
笔者在撰写《专利侵权诉讼实务》一书过程中，深切感受到如何让读者尽快掌握判定是否构成专利侵权的知识，具备判定的能力，是一件相当困难的事，在外观设计专利侵权判定中，尤其如此。为了使该书出版后能够给读者提供实实在在的帮助，就将其中关键性的内容，提前公开，衷心期望能得到同道的帮助指正。
由于判断构成外观设计专利相同侵权与近似侵权所适用的法律要件、相关法律及其司法解释差别很大，为了减轻读者理解的困难和笔者叙述的难度，笔者尝试着将相同侵权和近似侵权分开叙述，期望让读者掌握了相对容易的相同侵权判定之后，再掌握相对更难的相似侵权判定。
《中华人民共和国专利法》（2008年12月27日修订）第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。第五十九条第二款规定：“ 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（自2010年1月1日起施行）第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。据此，任何单位或者个人未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，就构成侵犯外观设计专利权。更具体说，任何单位或者个人未经专利权人许可，为生产经营目的所制造、许诺销售、销售、进口的产品与授权外观设计专利产品种类相同或者相近，而且所述产品的外观设计与所述授予专利权的产品外观设计相同或者近似的，就构成侵犯外观设计专利权。而构成侵犯外观设计专利权又分为：在与授权外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权产品外观设计相同的外观设计；以在与授权外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权产品外观设计近似的外观设计两种情况。第一种情况被称为相同侵权，第二种被称为近似侵权。此处将对如何判定是否构成相同侵权予以解释，而对近似侵权的判定，将在后面专设一节予以解释。
一、构成相同侵权的要件
只有同时具备了下述三个要件，才能构成外观设计专利相同侵权，缺少其中任何一个要件都不可能构成外观设计专利相同侵权。当然，任何单位或者个人，其行为同时具备了下述三个要件，就构成了以相同方式侵犯他人外观设计专利权。
（一）行为要件
未经专利权人许可，为生产经营目实施了制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品行为中的一种，或者几种。
特别需要注意的是，使用授权外观设计专利产品，不论是否是为了生产经营的目的，都不构成侵犯专利权。这与为了生产经营目的，使用发明专利或者实用新型专利产品会构成专利侵权不同。
（二）被诉侵权产品与授权外观设计的产品的种类相同或者相近
只有两者种类相同或者相近，才可能构成外观设计专利侵权，否则就不可能构成侵犯所述外观设计专利权。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（自2010年1月1日起施行）第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。也就是说，此处所述的种类相同或者相近实际指的就是用途相同或者相近，只要用途相同或者相近，就可认定成种类相同或者相近。同时，根据该第九条的规定，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素，确定产品的用途。需要特别强调的是，外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素仅是判断产品种类是否相同或者相近的其中一个要素，要结合这所有的要素综合判断。判断所述产品种类是否相同或者相近，对于构成外观设计专利侵权非常关键，要非常重视。一些专利权人就是在产品是否相同或者相近上的判断上不够重视，出现了失误，导致发起错误诉讼，给自己和他人都造成巨大损失。
引起社会广泛关注，成为热点的北京知识产权法院作出的（2016）京73民初276号案例中，原告奇虎360公司主张被告江民公司向用户免费提供电脑软件的行为侵犯了其名称为“带图形用户界面的电脑”的外观设计专利权。对此，该判决认为涉案专利的产品为电脑，而被诉侵权软件并不属于外观设计产品的范畴，即使被诉侵权软件的用户界面与涉案专利的用户界面相同或者近似，被诉侵权软件亦未落入涉案专利权的保护范围。该判决正是基于被诉侵权产品与涉案外观设计专利权的产品种类不构成相同也不构成相近，而驳回了原告的诉讼请求的。尽管该案原告发动了大量权威人士说服审案法官“顺应民意”进行“创新”判决，但该判决还是恪守了判定是否构成外观设计侵权的基本前提，从而认定不构成侵犯涉案外观设计专利权。
（三）采用了与授权外观设计相同的外观设计
构成外观设计专利相同侵权的另一个必不可少的要件是被诉侵权产品采用与授权外观设计相同的外观设计。而何为采用与授权外观设计相同的外观设计，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（自2010年1月1日）第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；第十一条第三款的规定，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同。因此，按照外观设计专利产品的“一般消费者”的知识水平和认知能力，被诉侵权设计与授权产品外观设计在整体视觉效果上无差异，就构成了采用与授权外观设计相同的外观设计。何为“整体视觉效果上无差异”，将在下述判定步骤部分作进一步说明。
二、判定是否构成外观设计专利相同侵权的步骤
判定构成外观设计专利相同侵权分三个步骤：第一，判断涉诉外观设计专利权是否合法有效；第二，判断未经专利权人许可，为生产经营目制造、许诺销售、销售、进口的外观设计专利产品（以下简称被诉产品）与涉案授权外观设计专利产品种类是否相同或者相近；第三，判断被诉产品是否采用了涉诉授权外观设计相同的外观设计。
（一）判断涉案外观设计专利权是否合法有效
判断涉案专利权的合法有效对于发明专利、实用新型、外观设计专利是相同的，相关内容见本书第三章。
（二）判断被诉产品与涉案授权外观设计专利产品种类是否相同或者相似
种类相同或者相似，在通常情况下都会达成共识，不会产生争议，但在个别时候，也会引起争议，特别是在产品具有多种用途的时候。笔者根据所研究过的大量判例，特别是最高人民法院的判决总结认为，只要被诉产品与涉案外观设计专利产品的用途有交集，就应当构成用途相同，进而就可认定种类相同或者相近。对于用途是否相同的判定主体，法律和司法解释都没有作出规定，笔者认为也应该设立类似于“一般消费者”这样的概念来指引用途是否相同或者相近的判断。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（自2010年1月1日）第九条规定，对于涉诉外观设计专利产品的用途判断，应当按照授权外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及专利产品实际销售、实际使用的情况等因素确定。更进一步，对于被诉侵权产品的用途，实务中则应当按照该产品销售、许诺销售的广告内容、产品说明书、产品销售时摆放的位置（传统商场中的位置或者网络商场中的位置），普通购买者认为的用途等要素进行综合判断。而普通购买者认为的用途应当作为考虑被诉侵权产品的关键要素。因此，用途判定的主体应该是被诉产品的“普通购买者”。
（三）判断被诉产品是否采用了与涉案授权外观设计相同的外观设计
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（自2010年1月1日）第十一条第三款规定，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同。据此，只要被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，就可得出被诉产品采用了涉案授权外观设计相同的外观设计的结论。但到底何为被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，则要根据判断主体、判断客体、判断方法、判断客体的关键要素等环节来判断。分述如下：
1、判断主体——“一般消费者”
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（自2010年1月1日 ）第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。据此，判断被诉产品是否采用了授权外观设计的主体是“一般消费者”。由于“一般消费者”（含义见本章第二节）不是任何具体的人，而是为了克服判断者的主观任意性而设立的一个法律概念。在实际进行判断时，必然又是某一个具体的人，不论是专利权人、代理律师还是审案法官。设立此概念的目的实际是为了教导判断者在判定被诉产品是否采用了授权外观设计时，把自己当成“一般消费者”，或者用“一般消费者”所具有的法律特征约束导引自己，以便得出尽可能客观正确的判断结果。以便不同的判断者，特别是利益互相对立的判断者，也能够得出一致的判断结果，或者能够达成共识。以便尽可能的克服“屁股决定脑袋”的现象。
设立“一般消费者”的概念，还为了给判断者的分辨力大小设定一个标准。站在“一般消费者”的角度，除了判断标准的统一外，还有一个判断者分辨力大小的问题。例如，对于色盲者，他们就分辨不出色彩的区别；对于高度弱视者，就分别不出形状和/或图案的细微变化。因此，同样的两个比较对象，让分辨力弱的人判断，它们的整体视觉效果可能无差异；让分辨力强的人判断，可能得出的结论是整体视觉效果差异明显甚至巨大。因此，“一般消费者”的分辨力也就是与作为被诉商品消费者通常具有的分辨力，而不是与被诉产品有关的专业人士或者有特别兴趣的爱好者所具有的分辨力。
另外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（自2016年4月1日起施行）第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别”。据此，在判断被诉产品与涉案授权外观设计是否整体视觉效果相同时，判断主体除了将自己当成“一般消费者”，进行客观判断外，还要按照判断对象所属领域“设计空间”的大小来调整自己的分辨力。关于“设计空间”概念的理解及应用详见本章第 节，或者参见笔者的《“设计空间”概念的理解和应用》。
2、判断客体
判断客体也就是判断对象。在判断被诉产品是否采用了授权外观设计时，实际是将被诉侵权产品与授权外观设计授权文件中表示授权外观设计的图片或者照片比较（使用状态参考图不是比较的对象）。有时，为了方便，在原、被告双方同意的情况下，也可以将被诉侵权产品的照片分别与授权外观设计授权文件中的图片对应对比。但无论如何，不能将被诉产品或者被诉产品的照片与专利产品比，也不能与专利产品的照片比。
3、判断方法
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（自2010年1月1日 ）第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑”。据此，在判断被诉产品与授权外观设计在整体视觉效果上有无差异时，应当将授权外观设计授权文件中的每张照片或者图片，与被诉产品对应的视图进行比对，例如主视图对主视图，将它们各自视图中能够给判断者留下视觉印象或者能够引起判断者注意力的各点，到底是分别对应相同、相似或者是既不不相同也不相似，一一作出判断，并逐一记录。在此基础上，综合考虑这些经过各自分别比较并记录的所有因素，得出被诉产品与授权外观设计视觉效果是否相同的结论。
另外，该条还规定了“对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑”。何为功能性技术特征及其对是否构成外观设计专利侵权的影响，见本章第二节中“功能性技术特征”。要特别注意的是，材料、内部结构等，对视觉效果不产生影响时，才不予考虑。但如果对视觉效果产生影响，例如被诉侵权产品的材料是陶，如果授权外观设计要求保护色彩，而且声明其要求保护的色彩是木材特有的色彩时，由于此时不同材料的视觉效果可能不同，因此就应该予以考虑。还有，对于能够直接观察到的内部结构，例如，外壳是透明材料，或者在使用状态时，外壳是开启的，这种情形下，内部结构因为能够被直接观察到，就对视觉效果有影响，就要予以考虑。
4、判断客体中一定要重点考虑的关键要素
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（自2010年1月1日）第十一条第二款规定：“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征”。据此，判定对象中设计特征在产品上所处的位置不同，或者与相关现有设计中的异同点不同，对判断者整体视觉效果的影响大小是不同的，需要区别对待。但对于构成相同侵权而论，要求被诉产品与授权外观设计要整体视觉效果无差异，因此，区分不同设计要素对视觉效果影响力的大小不同没有意义。但对于是否构成近似侵权就非常关键。在进行近似侵权判定时要特别注意。
按照上述外观设计专利相同侵权的构成要件和判断步骤，应该能够对被诉产品是否以相同方式侵犯了涉案外观设计专利权得出较为客观准确的判断。