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作者 | 范静波 上海知识产权法院
要 旨
在侵害客户名单类商业秘密案件中，原告能否举证直接证明被告实施引诱行为不影响侵权认定，在对被告进行客户主动交易抗辩的审查判断上，应综当综合考虑各方当事人提供的证据，基于高度盖然性的证明标准进行认定。
案 情
世景公司的主营业务是化学类产品经销，张某曾系世景公司的销售人员，双方劳动合同约定张某未经世景公司同意，不得泄露、使用或允许他人使用世景公司的技术秘密或其他商业秘密。张某在履职期间，于2015年5月投资成立帝瓦公司并担任公司执行董事兼法定代表人。2016年3月，张某将其在帝瓦公司的股权转让给其岳母朱某，并由朱某担任帝瓦公司的法定代表人。2015年12月底，张某曾数次赴世景公司的客户劲光公司、万得有限公司出差，并参加了有关展会。2016年5月，张某与帝瓦公司解除劳动合同关系。2016年4月，帝瓦公司向劲光公司销售了一批化学品，该销售合同中的主要内容与世景公司和劲光公司间的销售合同内容基本一致。世景公司遂以张某披露其客户名单商业秘密，帝瓦公司明知其张某披露的信息属于世景公司的商业秘密仍予使用的行为构成不正当竞争，向法院提起诉讼。在案件审理中，劲光公司提供了一份情况说明，主要内容是：公司经由业内朋友介绍，知悉帝瓦实业有限公司也在经营我司需求的原料，故由我公司采购部与其联系了解相关供货状况，之后自愿与其开展业务。劲光公司负责人经法庭传唤未出庭就该证明材料出庭作证。
裁 判
一审法院认为，世景公司主张的客户名单构成商业秘密，帝瓦公司与劲光公司发生交易时，张某虽不在帝瓦公司担任职务，但张某曾系帝瓦公司的投资者并担任法定代表人，在张某转让投资给其岳母并由岳母担任公司法定代表人后，若不利用张某披露的客户名单，帝瓦公司迅速与劲光公司达成交易不符常理。尽管劲光公司出具了情况说明，但并没有证明劲光公司之前是基于对张某的个人信赖才与世景公司进行市场交易，且劲光公司与该案处理结果存在一定利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，并不能仅凭该情况说明即认定帝瓦公司对涉案客户信息具有合法来源。遂判决张某、帝瓦公司立即停止侵害世景公司的经营秘密的不正当竞争行为；张某、帝瓦公司共同赔偿世景公司经济损失5万元及合理费用4,000元。张某、帝瓦公司不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，劲光公司虽出具的了主动交易的说明，但却无法明确该说明中“经由业内朋友介绍”中的“业内朋友”为何人，且其负责人未到庭作证，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭该说明并不足以证明帝瓦公司的主张。并且，张某曾是帝瓦公司的投资人和法定代表人，其岳母不具有相关行业的工作背景，帝瓦公司不使用张某所掌握而在短时间内签订涉案合同不符常理。二审驳回上诉，维持原判。
评 析
该案涉及的主要法律问题是，侵害客户名单类商业秘密案件中，被告进行主动交易抗辩的审查判断，以及被告主动交易抗辩不成立的情况下，原告是否需证明被告是否存在引诱客户行为的问题。
一、商业秘密案件中主动交易抗辩的审查与认定
（一）相关司法解释的理解与适用
《反不正当竞争法司法解释》（以下简称《解释》）第十三条第二款规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。该条的立法原意在于，鉴于诸如律师、医生这类职业的特殊性，其客户往往是基于对律师、医生个人能力和品德的信赖，而且流动性也很强，如果他们离开原单位，其原先的客户不能再与其有业务往来，有失公平。[1]
《解释》仅仅规定客户基于个人信赖自愿选择与离职员工达成交易的具有合法性，实践中交易意愿的形成具有复杂性和多样性，除了基于信赖原因之外，还有可能是市场选择、成本因素、战略考虑等方面的原因。
商业秘密侵权认定的基本规则是“接触加实质性近似减合法来源”，无论前雇主的客户是否基于信赖的原因，只要其是主动自愿与离职员工或离职员工新单位达成交易，均应认定为合法来源抗辩成立。《解释》规定基于个人信赖的交易只是主动交易中常见的一种情况，司法实践中不能机械的要求被告只能就个人信赖原因而进行举证，只要被告能够举证交易的形成系客户的自主意愿，通常不应认定被告侵权。该案一审法院在就是否采纳劲光公司的情况说明是认为，劲光公司未能证明其是基于对张某的个人信赖才与世景公司进行市场交易，如前所述，基于个人信赖仅是客户进行主动交易的一种情形，仅以被告未提供个人信赖证据完全排除主动交易是不妥当的。当然，基于对离职员工的专业能力、品质的信赖的确是客户主动交易的主要情形，在司法实践中，对于不具有专业能力的离职员工或者专业能力要求不高的职业，在主动交易抗辩的审查上应更为严格审慎。
2.主动交易抗辩能否成立认定
司法实践中，被告证明主动交易抗辩有以下两种情形：一是由客户出具证明材料；二是客户作为证人出庭作证。有观点认为，对于客户出具证明材料或出庭作证进行形式审查即可，除非原告提供证据证明被告与客户进行恶意串通，否则即应认定主动交易抗辩成立。作者认为，对于被告主动交易抗辩的审查认定应当考虑此类案件的特殊情况，不能简单的以客户出具证明材料即当然认定主动交易抗辩成立。首先，客户是与离职员工具有一定的利益关系，客户的证明内容可能本身会具有一定的倾向性，对于“主动交易”这一待证事实的证明尚不能达到高度盖然性的证明标准。其次，要求原告举证证明被告与客户进行恶意串通，在客观上几乎是不可能证明的。因此，对主动交易抗辩的审查判断，应当综合考虑各方当事人提供的证据，基于高度盖然性的证明标准进行认定。实践中，对于客户仅提供证明材料的，原则应当要求当事人或单位负责人出庭作证。根据我国《民事诉讼法司法解释》第一百一十五条规定，人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。该规定也为法庭要求仅出具证明材料的证人出庭作证提供了法律依据。就该案而言，张某作为销售人员在原告履职期间成立帝瓦公司，后虽将股权转让给其岳母朱某，并由朱某担任帝瓦公司的法定代表人，但朱某并不具有相关行业的工作背景，且基于与张某的特殊身份关系，其与劲光公司达成交易系由张某披露信息具有很大的可能性。在此情况下，劲光公司应对其出具证明材料中的内容作出充分说明，在不能说明具体交易达成细节的情况下，应当认定原告提供的证据已满足高度盖然性的证明标准。
二、“引诱行为”是否应作为侵害客户名单商业秘密认定的必要条件
被告主动交易抗辩仅是一种不侵权抗辩，即使该抗辩不能成立，原告依然需就被告侵害商业秘密行为的成立负有举证责任。有观点认为，在涉及离职员工侵犯客户名单商业秘密的案件中，有必要将“引诱行为”作为侵权认定的构成要件。所谓“引诱行为”是指在同一行业领域中，离职员工主动引诱、招揽原雇主所拥有的客户，企图与该客户进行同类交易的不法行为。将引诱行为作为侵权认定要件的理由在于，在有关离职员工侵害商业秘密的案件中，往往涉及劳动者的生存和发展，劳动权在价值位阶上要高于作为财产权的商业秘密，在侵权认定上应对劳动者进行适当倾斜保护，权利人不仅应当举证证明离职员工与其客户达成交易，还需证明该离职员工对客户实施了引诱行为。
作者认为，是否存在“引诱行为”可以作为侵权认定的考量因素，但并非客户名单类案件侵权认定的必要条件。首先，“实质性近似加接触”是商业秘密侵权行为认定的基本规则。这种规则的合理性是建立在高度盖然性证明标准的基础上，即被告所使用的信息与原告所主张的商业秘密实质性近似，且被告有机会接触该商业秘密，则被告侵权的盖然性很高。没有证据显示在侵害客户名单类商业秘密案件中，同样条件下这种盖然性程度会降低。因此，突破现有规则增加侵权认定构成要件，在原理上依据尚不充分。其次，将“引诱行为”纳入侵权构成要件将使原告的举证责任过重。虽然在个别案件当中，员工在离职前通过公司邮箱向客户发送带有引诱内容的邮件，公司因此知晓员工可能存在引诱行为，但稍有经验的离职员工在引诱客户时都是私下进行的，绝大数案件当中原告没有能力就员工实施引诱行为进行举证，要求原告举证证明存在引诱行为是不切实际的。如果要对原告施加这样的举证责任，绝大多数的案件原告将不可避免的败诉，客户名单作为一种商业秘密将无法得到最基本的保护。再次，离职员工可以就其不存在引诱行为进行抗辩。
离职员工可以通过要求客户提供书面意见、出庭作证等形式证明交易的形成是基于客户对其信赖，或者其他原因客户主动与其进行交易。相对而言，被告就主动交易抗辩的举证难度比原告举证证明存在引诱行为要低。当然，这并不意味着在“引诱行为”在客户名单案件当中没有审查意义。如果原告能够证明被告存在引诱客户的行为，被告的主动交易抗辩或其他合法来源抗辩显然便不能成立，将更有助于证明被告侵权行为的成立。
注释：
[1]蒋志培、孔祥俊、王永昌《<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，《法律适用》2007年第3期，第27页。
案 号：
一审：（2016）沪0115民初43417号
二审：（2017）沪73民终38号