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商标和姓名之间的恩怨纠葛由来已久，久远的如天王张学友与潮阳市港轩制衣实业有限公司“张学友ZHANGXUEYOU及图”商标争议[1]、乒坛宿将邓亚萍与盐城市艾斯特体育器材公司“亚平YAPING及图”商标争议[2]；近期的如美国篮球巨星迈克尔·杰弗里·乔丹与乔丹体育股份有限公司“乔丹”商标争议[3]；眼前的如知名演员赵薇的公司申请的“赵薇梦陇酒庄”（见图1）与同名真人的“赵薇及头像”商标（见图2）争议。“赵薇”商标争议因演员赵薇注册申请在后，且引证商标本身含注册人肖像照，与其他争议存在事实上的区别；且本文主要从《商标法》第32条的权利冲突条款进行分析，因此，对“赵薇”商标争议不做具体展开。但该争议本质上仍要解决商标和姓名之间的关系，引发的问题非常值得深入探讨，在此特别引出。
本文无意对所引案件（包括下文提到的案件）的裁判结论做是非判断，只从这些案件中提炼出几种不同的裁判思路，供读者分析比较。商标与姓名相遇，目前商标审查审理实践和司法审判的主要解决思路有三种模式。
三种模式
第一种模式用《商标法》第10条第1款第7项解决。如“姚明一代”商标案即是如此。法院认为，被异议商标完整包含了“姚明”二字，将被异议商标使用在服装等商品上容易使相关公众将被异议商标与姚明本人产生联系，进而对被异议商标指定使用商品的生产、销售主体产生误认，因此，被异议商标属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的不得作为商标注册的情形。[4]
第二种模式用《商标法》第10条第1款第8项解决。例如，在前面提到的张学友商标争议中，商标评审委员会认为，因争议商标文字与香港艺人张学友姓名相同，后者已具有一定的社会知名度，其姓名已为公众所熟知，争议商标核定使用的商品与后者所从事的演艺事业有密切联系，故在实际使用中易使消费者产生联想，将被申请人的上述商品与著名香港艺人张学友联系在一起从而发生商品来源的误认，并对著名香港艺人张学友个人声誉造成不良影响。因此，被申请人行使权利已超出合法的界限，损害了广大消费者及香港艺人张学友的合法权益，具有不良影响。[5]而在郭晶晶商标争议案中，商评委、一审法院和二审法院均认为，相关公众熟知郭晶晶是我国著名的跳水运动员，申请商标与郭晶晶的姓名相同，申请商标使用在服装、游泳衣等商品上易使相关公众认为申请商标所标示的商品与郭晶晶有关联，从而误导公众，产生不良影响，不应予以注册使用。[6]
第三种模式用《商标法》第32条的权利冲突规定解决。由于近来司法实践对适用绝对条款采取了越来越审慎的态度[7]，特别是关于不良影响条款的《商标法》第10条第1款第8项的规定，司法实践倾向于将特定主体利益的保护排除在该条项适用范围外[8]；而且，在笔者收集到的相关判决中，以《商标法》第32条为依据的居多，因此，这里重点分析第三种模式。
权利冲突模式的两种路径
以权利冲突思路解决商标与姓名之间的关系问题，又有以下两种不同的路径。
1、 以传统姓名权禁止他人借用、盗用姓名的权能解决
我国《民法通则》第99条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。第一种路径的实现方式是将姓名权的权能具体化为禁止他人借用、盗用，由此排除他人未经许可将姓名注册为商标，例如郎朗商标案。在该案判决中，法院指出，郎朗是在国际和国内具有较高知名度的钢琴演奏艺术家。争议商标为“朗朗LANGLANG”，虽然在中文里可能有其他含义且与郎朗的姓名首字不同，但是两者发音相同，使用在组织竞赛（教育或娱乐）、录像带发行、文娱活动、演出、音乐厅、现场表演、培训等服务项目上容易使相关公众误认为经过郎朗许可或者与郎朗之间存在特定联系，从而有借用、盗用郎朗姓名之嫌。[9]
2、以姓名权保护姓名蕴含的经济利益来解决
前一种路径是从传统的姓名权概念入手，定位姓名权及其权能，框定权利范围，排除商标入界来解决权利冲突。第二种路径则是独辟蹊径，直接从姓名的商业化利益侵害入手来定义姓名权之侵害。
在布兰妮案[10]和艾弗森案中，姓名的商业化利益保护并未被判决明确，仅仅提到了商品来源混淆会造成姓名权侵害。例如，在艾弗森案中，法院认为，林则栋未经许可申请注册争议商标，容易导致相关公众将其与Allen Iverson相联系，从而认为相关商品的来源与Allen Iverson有关，损害了Allen Iverson的姓名权。[11]
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第20条实际上也采取这种路径，规定“当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权”，但姓名的商业化利益保护并未在文面中出现。
可以说，在上述案件和《规定》中，混淆可能性究竟从哪个角度损害了姓名权的什么内容并不明朗，而乔丹案判决则明确了混淆可能性导致的是姓名商业化利益的损害。法院指出，随着我国社会主义市场经济不断发展，具有一定知名度的自然人将其姓名进行商业化利用，通过合同等方式为特定商品、服务代言并获得经济利益的现象已经日益普遍。……在适用商标法第三十一条的规定对他人的在先姓名权予以保护时，不仅涉及对自然人人格尊严的保护，而且涉及对自然人姓名，尤其是知名人物姓名所蕴含的经济利益的保护。鉴于商标的主要作用在于区分商品或者服务的来源，故未经许可擅自将他人享有在先姓名权的姓名注册为商标的，不仅会损害该自然人的人格尊严，而且容易导致相关公众误认为标记有该商标的商品或者服务与该自然人存在代言、许可等特定联系。该行为在损害该自然人姓名权的同时，也损害了消费者的合法权益。[12]
三种模式、两种路径之检讨
通过上文的总结归纳，我们可以得出，当商标撞上姓名时，司法实践在经过摸索尝试后，最终选择了通过对姓名权的内容予以丰富来协调和商标之间的关系的做法。这也许是现行制度框架下无奈而又最优的选择。但这种解决思路不无问题。
首先，权利冲突条款如此适用，会涉及到和民法中的民事权利基本定义的协调问题。这也就是李芬莲编审提到的商标法与民法的衔接问题。无论是第一种路径还是第二种路径，实际上都或多或少对民法传统的姓名权概念做了扩张，在民法相关立法和司法解释未动作前，商标审判先行一步，招致批判可以理解。[13]
其次，这种结果的出现是因为我们想在权利冲突条款中解决很多问题。质言之，这种安排使得第32条不仅要对权利和权利划界，还要解决市场混淆问题。也就是晓春博士所说的权利保护的角度和防止误导角度这样两个角度。从体系化角度来看，这种安排会使权利冲突条款与其他相关条款的界限愈加模糊，至少还需要解释第32条和《反不正当竞争法》第5条第3项的关系。
再次，以姓名权保护姓名商业化利益，性质上与《规定》第22条第2款的作品名称、角色名称的商品化权益相同，其保护也以“较高知名度”、“特定联系误认”为前提；但一个为权利（姓名权），一个为权益（商品化权益），制度上究竟是一种怎么的区分和考虑？法律效果应否不同？将来是要维持这样一种区分，还是待商品化权益在重灾区的作品名称、角色名称保护领域试水成功后再调整？[14]
当商标撞上姓名，这些问题都需要进一步探索和解释。对此，我们期待立法机构能够尽快做出比较明确的姿态，当然也对我国商标行政主管机关和司法审判机关的勇气和智慧充满期待。
[1]参见国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第1132643号“张学友ZHANGXUEYOU及图”商标争议裁定书商评字【2003】第1247号。
[2]参见北京市高级人民法院行政判决书(2011)高行终字第168号。
[3]参见中华人民共和国最高人民法院行政判决书(2016)最高法行再27号。
[4]参见北京市高级人民法院行政判决书（2011）高行终字第1100号。
[5]参见国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第1132643号“张学友ZHANGXUEYOU及图”商标争议裁定书商评字【2003】第1247号。
[6]参见北京市高级人民法院行政判决书(2010)高行终字第766号。
[7]在微信商标案判决中，北京高院曾明确提出此观点，参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1538号行政判决书。
[8]例如，武汉枭龙汽车技术有限公司)与成都飞机工业(集团)有限责任公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案，北京市高级人民法院行政判决书(2016)京行终1669号。
[9]参见北京市高级人民法院行政判决书（2014）高行（知）终字第3826号。
[10]参见北京市高级人民法院行政判决书（2012）高行终字第1816号。
[11]参见北京市高级人民法院行政判决书（2013）高行终字第883号。
[12]参见中华人民共和国最高人民法院行政判决书(2016)最高法行再27号。
[13]参见崔建远：《姓名与商标：路径及方法论之检讨》，载《中外法学》2017年第2期。
[14]参见杜颖、赵乃馨：《缓行中的商品化权保护》，载《法律适用》2017年第9期（即将出版）。