合肥知识产权律师网
作者 | 杨静 北京知识产权法院
本文根据北京知识产权法院法官杨静在法大知产力论坛第七期活动中的发言内容整理，内容已获得杨静法官确认。
诉讼禁令包括诉前、诉中及永久禁令，我国法律和司法实践中一般称其为诉前或诉中行为保全，以及判决责令停止侵权。在民事诉讼法及专利、商标、著作权法等各部法律及相关司法解释中都有所规定。对于知识产权诉前禁令制度而言，权利人和法院的态度经历过从热情到理性的过程，最高法院的态度也随着实践发展在产生相应变化。三类禁令本质上都是责令当事人为或不为一定行为，诉中和诉前禁令未经过严格完整的诉讼程序，具有临时救济的性质，其对象是行为必须停止且必须立即停止的侵权行为。诉中和诉前有类似性，诉前更典型，因此我主要谈诉前，最后说一下永久禁令。
总体而言，我国法院对诉前禁令的态度应当是积极而审慎的，但由于二者之间不可避免的存在内部张力，二者之间的比重协调关系则是动态变化的。实践中各地法院对这两者如何协调统一，进行了丰富有益的探索。
1、 知识产权诉前禁令的审理方式
虽然称之为诉前，但实践中申请人往往在提交禁令申请的同时会提交起诉状，此时鉴于禁令申请更为紧迫，且案件尚未立案，法院会做为诉前禁令进行对待，快速启动审理，知产法院会在立案庭第一时间审理。
目前，知识产权诉前禁令的审理方式仍以实体审理为主，申请主体包括知识产权权利人和利害关系人。申请人应当向法院递交书面申请书。一般来说，诉前禁令的作出需要经过听证程序，除非存在时间上的客观不能，或者听取被申请人意见可能严重妨碍禁令措施实现目的或取得效果等，或者其他人民法院认为不适宜的情形。
经过听证审查，当申请符合诉前禁令作出的实质条件时，法院会根据紧迫程度尽快做出禁令，对于48小时的规定，应当理解为申请提交的材料和担保完全符合条件时起算，而非简单提交一纸申请书就开始起算，因此申请人要尽量提前做好充分准备。
知识产权诉讼诉前禁令的作出需要满足以下构成要件：第一，申请人享有合法有效的知识产权。第二，被申请人正在实施或即将实施的行为构成侵犯知识产权；第三，不采取有关措施，会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害；第四，申请人提供了有效担保；第五，禁令的作出不会损害公共利益。各个要件既有独立价值，又彼此关联互相影响。
2、 申请人享有合法有效的知识产权
法院在诉前禁令的审理中，要对申请人是否持有合法有效的知识产权进行确认，程度一般需要达到基本确信的程度，即基本确信申请人属于权利人或有保全资格的利害关系人。比如常规的商标权、著作权、专利权等，申请人应当提交有效的权属证明，这一点与普通民事诉讼的证明标准无异，建议根据个案情况一次性准备充分，如有些案件需要提交专利权的评价报告、缴费证明等，秘密案件要提交并说明秘密内容、范围等，此处不展开。一般来说，通过自然取得的权利较为稳定，也更容易达到证明标准，更容易通过第一关进而获得禁令，如著作权；而专利、商标等经过授权取得的知识产权，稳定性在未来可能会受到挑战，法院对此类案件发布禁令特别是诉前禁令会更为审慎，一般会经过听取对方意见等方式，对权属的稳定性做出较强确信的判断时，才考虑侵权可能性、损害后果等其他实质要件，这几项要件就像天枰两端的砝码，权属和侵权行为确信度最好完全肯定，然后再一步一步向后审查，否则如果前面的要件不扎实、稳定、确信，就需要看后面的损害难以弥补要件是不是够强，然后综合考虑是否发布禁令。后面我还会展开讲。
从实践来看，按权利类型分，著作权、商标权获得禁令的更多，专利、商业秘密或技术秘密等获得禁令的较少，这与权属稳定性、确定性有很大关系。
此外，近些年，对救济的时效性要求更为强烈和迫切的，往往是一些新类型或非常见的知识产权权利和权益。比如网络游戏，其运营周期短，一旦遭受严重侵权或可导致致命打击，与程序周期长的诉讼程序特点存在冲突，迫切需要及时救济。还有一些文化娱乐产业中商业时效性较强的权益，比如好声音案、钱钟书手稿案等，被申请人节目制作播放和拍卖行为在即，也需要及时救济。这些案件中申请人的权利类型并非显而易见，需要进行较为深入细致的审理：申请人主张的权利到底是什么，有无交织不清或彼此涵盖，申请人是否为合法权利人，他人特别是被申请人对该权属是否有争议，及争议成立的其可能性等等。
3、 侵权可能性判断——基本确信甚至确信
有观点认为，对于知识产权诉讼诉前禁令，被申请人侵权可能性的审查并不具有实质性意义，我个人认为这可能是在不同层面理解的问题。 “可能性”并不是说多大可能都行，那就相当于没说。而是说可能性极大，达到让法官基本确信的程度才可以。实际上，我认为侵权可能性或者说侵权成立高度盖然性是诉前禁令最为关键的要件，缺此不可。
1. 案由影响审理难度，进而影响结论。与权属的判断类似，专利侵权或软件侵权、技术秘密等案件，往往涉及复杂的技术事实，侵权判断复杂，难以在短期内让法官形成内心确信，进而支持诉讼禁令（尤其是诉前禁令）的案件确实比较少见。司法实践中，著作权、商标案件禁令申请成功率高于专利案件，外观设计案件禁令申请成功率高于实用新型、发明案件。禁令申请成功率和案由相关，实际上是和权属、侵权认定的难度相关。大体上，两者是反比关系。
2. 侵权判断要听取被告抗辩和未来可能的抗辩。侵权判断绝非仅凭原告主张和证据，法官势必会听取和考虑被告可能的抗辩，并判断抗辩成立可能性。比如专利案件中被告是否会提出不侵权抗辩、先用权抗辩、现有技术抗辩等，是否会去提无效，商标侵权中商标不近似、商品不类似、合法来源抗辩，著作权侵权中有合法来源、合理使用等等。
3.此要件与彼要件相互作用。虽然损害要件是决定是否发布禁令的独立构成条件，但其与对申请人“胜诉可能性”的判断不可分割。法官对侵权成立要件的内心确信程度，往往会影响其对“难以弥补的损害”要件的要求。当法官对侵权成立确信程度极高时，即使不存在特别难以弥补的损害，也不至于导致做出禁令构成案件结论错误，其效果只能是应当最终判决的责令停止侵权提前做出了，换句话说是正义来的更早一点。当然，肯定要考虑并排除“禁令作出给被申请人造成难以弥补或过分的损害”。
反之，当对侵权定性做出判断存在较大风险，也就是说，从申请人现有证据和主张来看侵权成立可能性并不高，或者是基于现有证据看很有可能是侵权，但法官凭借经验和直觉能够感觉到，将来被告极有可能通过举证、抗辩或其他途径推翻申请人主张，此时法官左右为难，他势必会寻求对“难以弥补的损害”要求进行严格审查，如果损害极为严重且迫在眉睫，不立即救济极有可能难以弥补，则也可能容忍侵权可能性低的客观情况，发出禁令。否则如果“难以弥补的损害”要件又不足够强大，则倾向不发禁令。
举两个例子，对于侵权可能性判断存在“审慎型”“积极型”两种处理思路。“审慎型”处理思路以“巴斯夫专利”诉前禁令案为代表，法院对于侵权损害证据进行了严格的实质审查。法院在该案裁定中驳回了申请人的申请，理由是：申请人缺乏证据证明被申请人的行为已经降低了申请人产品的市场份额，从而给申请人造成了实际损失。不符合法律规定的如不及时制止，将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的法定要件。
持“审慎型”处理思路的观点认为，法官对侵权可能性判断不确信时，会寻求用损害要件来加强或否定内心的判断：
若现有证据无法使法官确信存在“难以弥补的损害”，则法官可以“损害”要件不成立为由驳回申请（损害判断存在主观性，且缺乏法定标准）。驳回理由表面上看是损害要件不成立，实则是法官对胜诉可能性判断的犹疑，对“错案”的担心。
即使法官依靠生活经验和司法智慧能够确信将会导致巨大损害，但认为申请人可以通过证据保全、财产保全等措施达到基本相同效果的案件，法官可能也不会作出临时禁令。
只有当法官不得不确信如不及时制止，“难以弥补的损害”客观存在且迫在眉睫时，他/她才会说服自己内心对于将来案件实体判决认为不构成侵权的担忧，勇敢地作出诉前禁令。
持“积极型”处理思路以“红狮”商标案为典型。该案中，法官并未论及损害要件，而是在确定侵权的情况下直接推定损害要件成立，并作出裁定。
持积极观点的法官认为，凡申请人的权利受到侵害的事实得以证明或申请人已就有效的权利受到侵害的事实具备胜诉的可能性者，给申请人造成无法挽回的损害即得以推定。如果申请人证明被申请人的行为构成对其非财产性利益的损害，如对名誉、商誉等构成不利，则难以弥补的损害即得以证明。
4、 难以弥补的损害的认定
这个要件是最难认定也最难说清的。损害有不同类型，大多数知产纠纷为经济利益损害，一般认为可用金钱弥补，或称金钱损害。常见的还有人身权损害、商业信誉损害、市场竞争势力损害等。不能一概认为金钱损害都不属于难以弥补，关键要看原被告企业规模、涉案产业特点、原告对损害的承受能力以及被告的偿付能力等，当金钱损害后果与上述因素比例明显不协调时，可以认为损害难以弥补。如，对原告经营的网络游戏、影视娱乐赛事节目等，一旦在短期内遭到严重侵权，尽管可以用金钱衡量损失，但可能导致原告经营困难甚至濒临破产，则救济的时效性要求就极为迫切，此时或可考虑及时责令停止侵权。再如，尽管损害行为直接后果并非巨大，但极可能导致扩大损失，远远超过被告赔偿能力，此时亦可认为“被告难以弥补”的损害。对于人身权、商业声誉、市场地位等权益的损害，往往具有一次性、难以恢复性以及无法用金钱衡量等特点，需要具体判断。如钱钟书手稿案，一旦公开展示、拍卖书信手稿，将向全社会披露原告私人信件中包含的隐私，且侵害原告作品的发表权，这些权益一旦受到侵权将难以挽回弥补。
概括起来，对于难以弥补的损害应当具有制止的紧迫性。具体情形包括：一、被申请保全行为的发生或者持续，将抢占申请人的市场份额或者迫使申请人采取不可逆转的低价从事经营，从而严重削弱申请人的竞争优势（如雅培奶粉罐外观案）；二、被申请保全行为的发生或者持续，将会导致后续侵权行为的难以控制，将显著增加给申请人造成的损害（如秘密泄露）；三、被申请保全行为的发生，将会侵犯申请人享有的人身性质的权利；四、被申请人无力赔偿；五、给申请人造成其他难以弥补的损害。
相反，有下列情形的，一般认为不属于给申请人造成难以弥补的损害：一、申请人明知或者应知被申请保全行为的存在而不合理地迟延寻求司法救济，比如在得知侵权后并不起诉，而到临近诉讼时效届满时才申请禁令，这种不积极行使或怠于行使权利的，显然不符合紧迫性要求。当然，如果在被告即将上市时、被告在某节日前夕即将大规模生产销售时，也可能是这种急速扩大生产规模的节点，必须及时予以制止，否则对原告的损害可能产生从量变到质变的效应，这时候也是可以的支持的。二、知识产权权利人作为申请人无合理理由未使用或者实施相关知识产权且未计划使用或者实施；常见的比如高校等科研机构、非专利实体NPE等，自己并不实施，也不打算实施，此时被告实施专利往往可以用金钱损害赔偿或许可费来弥补。三、被申请保全行为给申请人造成的损害比较容易通过金钱计算，且被告有能力偿付；比如在听证过程中被告就提交的证据证明偿付能力，或愿意直接提供反担保等。四、其他不会给申请人造成难以弥补的损害。
5、 申请人提供合法有效的担保
知识产权诉讼诉前禁令的功能在于保障被申请人的利益，避免申请人滥用申请权利，增强法院作出禁令的确信。然而，担保金额多少，需要根据权利类型、侵权行为的性质进行判断，比如刚才说的重大人身权益损害等，与经济损失不直接相关，则可以少收担保。但对于专利、商标侵权等典型经济纠纷而言，必须提供担保。对于担保数额，法院往往采取听证方式，听取双方意见。被告对担保金额的意见，可能影响到将来审判中对其侵权损害赔偿数额的判断，还可能影响到他将来因对方申请错误所获得的救济标准，因此被告应当尽量如实客观的说明自己行为可能给原告造成的损害，以及担保可能给己方造成的损害，不能随意扩大，否则，在最终计算赔偿数额时，前面说过的话会影响法院对他承担赔偿责任的考量。而从原告一方来看，其愿意提交的担保数额，如果过少，则会影响到法院对其因侵权行为受到损失大小的判读，进而影响到禁令是否作出；如果过高，将来一旦禁令错误可能在赔偿对方损失时会成为考量因素。因此，双方都要如实客观陈述举证，使担保金额科学合理。
从法律规定来看，担保的形式包括银行保函、案外公司保函、保证、抵押、现金等。担保的金额应相当于采取行为保全措施给被申请人造成的损失，以能够弥补被申请人因申请保全错误而遭受的损失为限，但申请人无法预见的损失除外。人民法院确定的担保金额，可以作为确定申请人申请有错误而承担的赔偿数额的参考依据。申请人有恶意的，可以超出担保金额确定申请有错误的赔偿数额。
是否允许以被申请人提供担保的方式解除行为保全，主要应当在被申请人提供担保与解除保全措施导致申请人遭受的损害之间进行权衡。如果申请人遭受的损害可以用金钱弥补，且被申请人有弥补能力，则应当允许被申请人提供担保解除保全，如稻香村案；反之，则不允许。
6、 诉前禁令申请错误的情形及救济
《民事诉讼法》第105条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”所以保全行为是否赔偿损失，关键在于保全申请是否有错误。
从实践来看，知识产权诉前禁令申请错误的情形包括：1、因申请人不依法提起诉讼、申请仲裁而被裁定解除保全措施。提出了诉前禁令申请之后，申请人一般都会向同一家法院提起诉讼，当然也可以向其他有管辖权的法院提起；2、保全措施因自始不当而被裁定解除，自始不当包括申请人缺乏申请行为保全的权利依据、不具备保全必要性等。主要是指事后来看当时的权属要件和损害难以弥补要件不满足的情形，如专利权被无效等，对于禁令做出时若不满足“难以弥补的损害”，如果最终结果判定应当责令停止侵权，则不太可能发生错误追偿问题；3、申请人在本案生效裁判中败诉或者申请人在本案生效裁判中与行为保全有关的请求未得到支持；这主要是 “侵权成立”要求欠缺，例如不落入专利权范围，被告具有合法有效抗辩理由，被告依法不应承担停止侵权责任等。4、其他属于申请有错误的情形。如保全行为对象错误、行为主体错误等。
同时，专利法第47条规定，对于涉案专利权被宣告无效的情形，涉案专利无效宣告审查决定对于在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
但是如果诉前或诉中禁令作出后，专利权被无效，最终的判决驳回原告诉讼请求，那么此前作出的禁令是否属于错误呢？还是适用上述法律规定不执行回转呢？从许某诉拜特公司、康拜特公司地毯外观专利案来看，（一审 : (2006)宁民三初字第382号 二审 : (2008)苏民三终字第0071号）看，专利权被宣告无效，法院判决驳回全部诉讼请求，之前专利权人提出的财产保全和停止侵犯专利权申请给被申请人造成损失的，属于法律、司法解释规定的“申请有错误”，被申请人据此请求申请人依法予以赔偿的，人民法院应予支持。
对于因错误申请造成的损害主张，应当向作出禁令的法院提起损害赔偿之诉，并举证证明给己方造成的具体的损害后果和范围。至于赔偿的数额，是不是如果申请人不存在恶意，其因错误行为保全承担的损害赔偿责任是不是一定不能超出担保金额呢？我个人认为不能简单绝对的理解，在个案中还是要看禁令错误给被告一方实际造成的损害，具体审理计算。实际上，即使没有证据证明申请人存在恶意，其因错误行为保全承担的损害赔偿责任仍可能超出担保金额。
7、 对于停止侵权当然论的反思
下面简单说一下所谓的永久禁令，即判决责令停止侵权。知识产权法中规定的侵权责任方式都包括停止侵害。这种责任方式的救济对象包括：第一，继续性或持续性侵权，比如行为或行为后果具有持续性、传导性、继发性，如持续的生产、销售行为，图书印制之后必将随之而来的出版、发行行为；第二，即将发生的侵权行为，如已经做好了准备即将上市的商品；第三，对未来侵权的宣誓性制止。这种情况是指虽然在案证据并不能直接的证明被告将继续侵权，但亦不能证明其不会继续，故而应原告请求，判决停止侵权，以对或可持续的、未来可能的侵权行为进行制止和震慑。
判令停止侵权，对被告方赋予的义务既可能是消极行为，如不再实施侵权行为；也可能是积极作为的义务，如从服务器中主动删除侵权作品等。知识产权案件中判令和执行停止侵权，还需要注意重复侵权的问题。知识产权侵权是一次一次的？还是持续性的？所谓停止侵权是仅限于停止本案证据中证明的侵权行为，也就是说仅限定在证据指向的地域、时间范围吗？司法实践中也有争议。比如，被告生产侵权产品，判令停止侵权后，被告仅停止了本案中原告举证之产品生产工厂的生产，而其他工厂、其他地域的生产销售行为，是新的侵权行为，还是原侵权行为的延续，在司法实践中也有不同的观点。时间有限，不再展开。
此外，对人身权、商誉等的侵害之停止，往往需要与“赔礼道歉、消除影响”等责任方式相配合适用，比如诋毁行为已经一次性发生完成，此时停止行为已无法实际执行，必须辅以登报致歉、公开声明等方式方可实现控制侵权后果扩散的效果。
总体来说，在我国常规的知识产权案件中，有种当然判令停止侵权的普遍现象，也就是说认为原告既然已经主张，被告又无抗辩，故一旦侵权成立，则当然判令停止侵权，法院一般不将是否停止侵权作为争议焦点审理，裁判中往往也较少对为何判令停止侵权作出专门论述。
随着涉及公共利益案件、标准必要专利案件等类型案件涌入司法，逐渐出现对停止侵权当然论的反思，出现了对停止侵权进行限制的主张，姑且称为“停止侵权限制论”，主要有以下两种主张：
一是成本收益核算。主张“必须运用经济学中的成本收益分析方法，衡量停止侵权民事责任适用的利弊得失，以使社会资源得到有效利用”。如果被告继续使用知识产权，将获得更大利益，为社会创造更多财富和价值，使知识产权得到更有效运用，可以通过支付原告费用的方式来确保原告权益，则不用判令停止侵权，这主要是针对权利人为ＮＰＥ、纯学术机构以及根本不会自己实施的个人发明人等。从整体社会效益看，许可被告实施或对各方都有利，因此主张不判令停止侵权，实则是希望法院将许可使用费以损害赔偿方式予以判决。还有一种情形是，判令停止侵权比不停止将会造成更大经济损失，或更大资源和成本浪费，或更多的损害社会总体效益，则不应停止。比如要拆除的被控侵权设施属于公共设施，拆除它的成本将造成公共利益受损，或成本远远超过对权利人的权益弥补。
二是进行结果公正判断。主张“从本质上来看，个人利益与个人利益的衡量结果只有在违背了公平正义的前提下，才有可能对停止侵害请求权进行限制，其衡量的目的在于判断是否有违公平正义”。也就是说判令停止侵权没有造成明显不公正，则应该作出。这类似于上面的观点。区别在于上面观点计算经济损益只是公正的一方面，除了经济利益还有哪些价值要纳入考量，这里没有具体展开。
这些观点都很有道理，我国司法实践中也越来越多的出现不判令停止侵权的情形。如白云机场案、华阳电厂案等，都是考虑到拆除被控侵权产品会产生极高的社会成本，造成对公共利益的影响。同时，法官在个案中有足够的智慧，停止侵权也未必等于全面拆除，完全可以该换掉具有侵权特征的部分，比如保时捷建筑作品案。
然而实践永远是最复杂的教科书。司法实践中总会有具体的问题。比如，我们常规的案件都会同时判决赔偿损失与停止侵权，二者并用，显然说明各有各的价值，损害赔偿的功能在于帮助原告止损、填平；停止侵权的功能在于对未来侵权的预先制止。如果按照上述理论一，在案件中计算好经济损益，进而做出理性判决自然很好，但实践起来又很难。从计算上来，法官不是经济学家或者会计师，对既有损害都算不清楚，未来损害更不可能了。而且上面说了，我们法律规定的损害赔偿仅仅是填平损失，不包括未来损失，因此除非双方协商一致，否则无法将未来不停止侵权的损失计算进来，更难以要求被告在此案中进行先期给付，故“赔偿损失”的责任形式此时是爱莫能助，因此最好的方式还是判令停止侵权。
即便如此，我赞成要加强对禁令问题的研究，哪些情况可以不判令停止侵权，以下几种情况值得考虑：1、具有极强公共属性特点的知识产权私权，比如关乎大众文化传播、广大人民群众公共福利的技术应用等；2、权利人未/无法实施专利（纯科研机构、NPE）；3、权利人滥用威慑，如不符合FRAND原则的标准必要专利权人；４、停止侵权的可执行性低或成本过高，如知识产权集成性产品手机、电影等需停止对某一知识产权的侵权。