合肥知识产权律师网
作者 | 袁真富 上海大学知识产权学院
香港荣华月饼与顺德苏氏荣华之间长达20余年的商标纷争，成为商标领域的奇特景象。一方面，苏氏荣华的带圈荣华商标（）注册在先，蛰伏多年后开始诉诸法院，主张香港“荣华月饼”（）构成对带圈“荣华”商标专用权的侵害。另一方面，香港荣华月饼使用在先，持续至今，对苏氏荣华仿冒其商品名称及包装、装潢，反向侵夺其商业利益十分不悦，甚至主张其为知名商品特有名称（新《反不正当竞争法》修改为“有一定影响的商品名称”），以对抗苏氏荣华的带圈“荣华”注册商标。在双方的争执之下，法院判决也忽左忽右，更令双方无所适从。
一、尊重历史，正本清源
从纷争的事实来看，双方可谓“公说公有理，婆说婆有理”：
1．香港荣华月饼“在先使用”，苏氏荣华商标“在先注册”。
香港“荣华月饼”（繁体）的名称从1950年开始在香港使用，1980年开始进入内地，1987年已经在港粤直通交通工具及站点的餐厅中销售。沂水县永乐糖果厂在1989 年11 月申请带圈的“荣华”商标（第533357号），并于1990 年11 月获准注册，指定使用的商品为第30 类糖果、糕点。苏氏荣华在1997年受让该注册商标。从这个角度，苏氏荣华的“荣华”（带圈）注册商标似乎可以对抗在类似商品上使用的近似商标——香港“荣华月饼”（繁体）。
2．香港荣华月饼“持续使用”，苏氏荣华商标“久拖不用”。
香港荣华月饼一直持续使用至今，1994年荣华公司在内地设立全资子公司，1995和1996年赞助了当年颇有影响的世界女排大赛，并积极持续维护自己的品牌权益。但苏氏荣华接手带圈荣华商标以后，长期搁置不用，并且反过来使用与香港“荣华月饼”一样字体和表现形式的名称，以及几乎相同的月饼包装装潢。从这个角度，即使在内地，“荣华月饼”更多地是承继了香港荣华的商业声誉。香港荣华使用“荣华月饼”一直秉承善意，未有攀附苏氏荣华之恶意。
二、诚信为王，令恶不彰
现行商标法明确规定，申请注册和使用商标，遵守诚实信用原则。对于苏氏荣华而言，其在上个世纪八十年代中成立的个体饼店的字号即谓之荣华，而且其于1997年受让带圈荣华注册商标时，尚难以直接证明其恶意；但是，1997年以来，从苏氏荣华一系列与荣华月饼相关使用甚至商标申请的行为来看，其不诚信的恶意随处可现：
1．1997年10月，苏氏荣华申请注册“荣华月”（繁体）商标，并在2000年前后以“荣华月（繁体）+饼”的方式使用该注册商标，该种商标注册及使用方式，可谓“司马昭之心，路人皆知”。
2．苏氏荣华在1998年9月还申请注册了一个与香港“荣华月饼”字形完全一样的“荣华”（繁体）商标，也许自觉欠妥，又自行注销了该商标注册，其背后的“良苦用心”可见一斑。
3．苏氏荣华的注册商标（带圈荣华）多年不投入使用，即使后来与香港荣华发生争议后，也是以非显著的方式使用该带圈荣华注册商标。
4．苏氏荣华将“荣华”二字从带圈荣华的注册商标中拆解出来，系不规范使用，并且与香港“荣华月饼”长期保持几乎一致的表现形式。
5．苏氏荣华不仅长期使用与香港“荣华月饼”一样的表现形式，而且多年来其数款月饼的包装装潢与香港荣华月饼几乎相同或十分相似，仅在香港荣华不断采取法律行动之后，才有所收敛其包装装潢的仿冒活动。
6．苏氏荣华曾在香港注册带“荣华”字样的公司，然后又回到内地以“公司监制”的方式推出“荣华月饼”。
由上可见，苏氏荣华长期不使用或不显著使用自己的注册商标（带圈荣华），还故意反其道而行之，仿冒香港“荣华月饼”之名称及相同或近似的包装、装潢。其不仅没有努力为自己的注册商标创造独立的商业价值和市场地位，还乐于追求与香港荣华月饼相混淆的效果。显然，这是一种试图不劳而获，坐享其成的不诚信行为，在商标法及反不正当竞争法上均不应进行鼓励和纵容，否则为恶不处，则良善不彰。
三、包容共存，实现共赢
如前所述，香港荣华与苏氏荣华双方看似矛盾的诉求如何化解？惟有包容共存，合理避让，实现共赢，才是正途。在这商标领域先例颇多，比如，法国鳄鱼与新加坡鳄鱼虽然商品类似、商标近似，仍被法院判决可以相互共存；再如，“金华”火腿商标与“金华”地理标志产品，同样被法院判决可以合理的使用方式相互共存。
如果香港荣华沿续使用数十年的“荣华月饼”字样，而苏氏荣华则规范使用其核准注册的商标图样，并各自以不同的包装、装潢，甚至地理来源的显著标示加以区别，也足以共存相处，甚至实现共赢。
1．从客观上看，香港“荣华月饼”（繁体）与苏氏荣华（带圈）注册商标，虽然都是荣华二字，但在视觉表现上具有一定的差异性，考虑到各自的发展历史，有给予个案容忍共存的空间。
2．苏氏荣华（带圈）注册商标的核准使用的商品可能因为历史原因，并没有指定商品“月饼”，也即苏氏荣华注册商标与香港荣华月饼之间系类似商品上的近似商标，从商品因素和标识因素两个层面都不完全相同，为两者包容共存留下了法律空间。
3．苏氏荣华长期以来不使用或不规范使用自己的注册商标，反而故意反向仿冒香港荣华的商品特有名称及包装装潢，可以构成削弱苏氏荣华注册商标权利保护强度的理由之一。
4．苏氏荣华与香港荣华同在珠三角，完全知晓所谓“侵权”事实，但长期躺在权利上休眠，怠于行使权利。虽然我国商标法并未明文规定权利懈怠及其后果，但在“雪花”商标案等商标判决中，已然认可了权利懈怠对于权利保护有不利的影响。此亦可以成为削弱苏氏荣华权利保护强度，从而容许双方商标共存的理由之一。
5．考虑到2014年施行的《商标法》，已经较为全面地认可在先使用的有一定影响商标可以对抗注册商标的专用权。事实上，商标法上的先使用权制度已表明，在先使用的商标与后注册的商标可以相互容忍，甚至以合理的方式区分后并不必然导致消费者混淆，或者在立法政策上该等混淆是可以容许的。
6．香港“荣华月饼”的使用可以追溯至1950年代的香港，考虑到粤港的地理位置和历史交流，加之80年代香港荣华月饼逐渐进入内地，其在香港的知名度和商业声誉亦可通过粤港交流（包括香港购买荣华月饼、内地食用或亲友馈赠）而延伸到内地市场。总而言之，香港“荣华月饼”进入内地的使用系建立在善意的基础之上，何况也先于带圈荣华的注册商标而使用，认可其共存有其正当性基础。
7．苏氏荣华与香港荣华可以依照不同的法律渊源，形成权利共存。正如金华火腿案，一个按商标法得到注册商标保护，一个依照地理标志产品获得保护，两者相互并存。苏氏荣华（带圈）商标可以依商标法享有专用权，香港荣华月饼可以按不正当竞争法获得知名商品特有名称（现修改为有一定影响的商品名称）保护。只要双方互不越界，则互不侵权。
8．苏氏荣华享有带圈荣华的注册商标专用权，无可厚非。而香港“荣华月饼”作为“知名商品特有名称”亦多次受到不同法院的认可，包括北京市高级人民法院（2014）高行终字第2010号行政判决书等。因此，在既有判决已经对双方各自商标的权利及其边界进行了确认的情形下，双方后续类似纠纷的处理不宜再相互矛盾，徒增争议，令当事双方无所适从。
一言以蔽之，苏氏荣华因其长期不使用、不规范使用、搭便车使用，并怠于行使权利，应当在保护范围、保护强度上对其带圈的荣华注册商标给予必要的约束或限制；香港荣华因其在先使用、持续使用、善意使用，并具有相当的知名度，应当从商标立法目的和鼓励诚信的角度给予其“荣华月饼”继续使用的权利或自由。