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裁判要旨：因该技术现在仍属于沃某公司所有，被告人彭梵与叶某东、赵某1、宋某已不再继续使用该技术，且被告人等在实施侵犯他人商业秘密行为的过程中，仅是自己使用该技术，本案中并没有该技术信息已经丧失其秘密性的相关证据，故研发成本不宜计入因被告人侵犯商业秘密行为给沃某公司造成的直接经济损失的数额。该鉴定报告不能作为认定本案被害单位损失的依据。
贵州省高级人民法院
刑事裁定书
（2016）黔刑终593号
原公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭梵，曾用名彭朝辉，男，1978年2月10日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省武胜县，住四川省武胜县。因涉嫌侵犯商业秘密罪，于2013年4月18日经贵阳市乌当区人民检察院批准逮捕，2015年11月5日被贵阳市公安局乌当分局执行逮捕，现羁押于贵阳市公安局第一看守所。
辩护人张宏国，贵州恭信律师事务所律师。
辩护人陈勇，贵州恭信律师事务所律师。
贵州省贵阳市中级人民法院审理贵州省贵阳市人民检察院指控原审被告人彭梵犯侵犯商业秘密罪一案，于2016年10月20日作出（2016）黔01刑初105号刑事判决。原审被告人彭梵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：贵阳时代沃某科技有限公司（以下简称沃某公司）在研发、生产、销售反渗透膜过程中形成了相应的商业秘密，并制定保密制度，与员工签订保密协议，明确对商品供销渠道、客户名单、价格等经营秘密及配方、工艺流程、图纸等技术秘密进行保护。2004年7、8月份，叶某东、赵某1、宋某（三人另案处理）大学毕业后进入该公司工作。其中，叶某东先后任生产主管、物流中心副主任、西南区销售经理，对生产反渗透膜的PS溶液配制、刮膜及复膜图纸等技术秘密有一定了解，掌握供销渠道、客户名单、价格等经营秘密。赵某1任工艺研究工程师，是技术秘密PS溶液及LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程的编制人。宋某任电气工程师，掌握刮膜、复膜图纸等技术秘密。叶某东、赵某1、宋某均与沃某公司间签有保密协议。2008年至2012年，被告人彭梵为沃某公司供应标签，通过与沃某公司康某、叶某东等人接触，其了解到沃某公司的生产反渗透膜技术在国内处于领先水平，且沃某公司与员工间签了保密协议，对公司的经营信息及技术进行保护。
2010年，被告人彭梵与叶某东商量生产反渗透膜，后二人邀约沃某公司工程师赵某1、宋某参加，四人共谋成立公司，约定由彭梵作为主要出资人，出资172万元占30%股份，叶某东、赵某1、宋某均占一定技术股，其中叶某东出资68万元占31%股份，赵某1、宋某均出资20万元分别占19.5%股份。约定分工为：叶某东负责提供沃某公司的采购及销售渠道，彭梵负责主要出资、采购原材料、联系客户，赵某1负责生产工艺，宋某负责生产设备。后于2011年4月13日注册成立重庆嘉净源商贸有限公司（以下简称嘉净源公司），为隐藏身份，彭梵以谭某2名义持股31%，叶某东、赵某1、宋某以各自岳母的名义分别持股30%、19.5%、19.5%。其中，赵某1、宋某均未以资金形式实际出资。2011年7月20日，彭梵在四川省武胜县成立华封彭梵水处理设备加工门市部（以下简称武胜门市部），为嘉净源公司生产反渗透膜。
被告人彭梵与叶某东、宋某、赵某1共谋生产反渗透膜之后，叶某东、宋某、赵某1于2011年1月至5月相继离开沃某公司，并违反保密制度复制该公司涉密资料私自保存。其中，叶某东从该公司电脑系统复制客户信息，并连同供应商资料、价格信息等其他涉密资料私自保存；宋某复制该公司小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图等涉密资料后保存在笔记本电脑上；赵某1在沃某公司办理辞职手续期间，擅自将该公司PS溶液及LP/ULPPVA配制配方、工艺参数、配制作业流程等秘密文件刻录光盘带回家中。经鉴定，沃某公司的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图图纸、PS溶液及LP/ULPPVA配制配方、工艺参数、配制作业流程均属于商业秘密；宋某电脑里的图纸与沃某公司小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图图纸相同。
2011年4、5月起，宋某在其掌握的沃某公司小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图等涉密图纸基础上，按赵某1所提工艺要求进行修改，设计、制作生产反渗透膜设备并调试。经对宋某设计的部分图纸进行鉴定，与沃某公司小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图图纸具有一定的内在联系，即前者为后者的局部零件、局部装置的细化图纸，或系沃某公司图纸的基础上，对相关尺寸进行了一定修改，但并未改变其零件或装置的实质性机构及其功能，可以部分实现沃某公司相应图纸中功能。
2012年2月，宋某将设备调试好后，武胜门市部开始生产反渗透膜，并发货给彭梵以嘉净源公司名义销售。其中，叶某东将沃某公司供应商、客户信息等经营秘密提供给彭梵，彭梵明知以上信息来源于沃某公司而使用，负责联系采购生产原料及销售反渗透膜，宋某负责生产设备及管理，赵某1负责生产工艺及配方，在生产中使用了沃某公司PS溶液及LP/ULPPVA配制配方、工艺参数、配制作业流程技术秘密。经鉴定，武胜门市部与沃某公司生产的反渗透膜所含化学成分含量接近。
2012年11月，彭梵、叶某东为掩盖使用沃某公司技术的事实，经二人共谋后，彭梵向上海应用技术学院以5万元价格购买“高通量复合反渗透膜及其制备方法”专利技术。
截至2013年3月，武胜门市部及嘉净源公司生产、销售反渗透膜179176支。结合沃某公司2012年及2013年1月至3月期间各型号反渗透膜销售单支毛利鉴定，经计算得出被告人彭梵伙同叶某东、宋某、赵某1等人侵犯沃某公司商业秘密所造成的经济损失为375.468万元。
公安机关于2015年11月5日在四川省武胜县沿口镇领秀郡小区将被告人彭梵抓获。
原判认为，本案的争议焦点是：1、涉案经营信息及技术信息是否属于沃某公司的商业秘密；2、被告人彭梵是否实施了侵犯商业秘密的行为；3、被告人彭梵伙同叶某东、赵某1、宋某实施的行为是否给沃某公司造成了重大损失或造成特别严重后果，贵州致远司法鉴定所作出的《关于贵阳时代沃某科技有限公司用于生产反渗透膜产品的专有技术研发成本及该项技术许可使用费损失的鉴定报告》、《关于叶某东等人侵犯贵阳时代沃某科技有限公司商业秘密生产销售反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额的鉴定报告》，能否作为本案的定案依据。
关于焦点一，涉案经营信息及技术信息是否属于沃某公司的商业秘密。
原审法院认为，本案中，被害单位沃某公司的商品供、销渠道、客户名单、价格等相关经营信息及配方、工艺流程、图纸，具体包括：1、PS溶液配制配方、工艺参数及配制作业流程；2、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程；3、专用设备中刮膜机图及履膜机图样；4、小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸等技术信息是沃某公司多年的经营过程中开发形成、实验研究的成果，并未对外披露，难以从公知渠道获得，具有非公知性。沃某公司运用其技术信息生产的反渗透膜已经在市场上销售，为公司带来经济利益，目前公司拥有多个系列多个规格品种的复合反渗透膜产品，该公司的反渗透膜产品已远销多个国家和地区，在国内和国际市场上均具有较强竞争力，其在经营过程中不断开发的商品供、销渠道、客户名单、价格等相关经营信息为其建立固定客户，建立相互信赖，减少采购、销售等费用，增加销售额度等起到积极的作用，其价值性和实用性是显而易见的，要得到上述技术信息和经营信息，需要投入相应的人力、物力。沃某公司制定了一系列保密措施，与员工签订相应的保密协议，明确了其技术信息、经营信息的保护范围、期限、具体的步骤，明晰了员工的保密义务，可见沃某公司对本案所涉的经营信息及技术信息采取了相应的保密措施。另司法鉴定结论，是有权进行鉴定的专业机构或人员接受司法机关委托，对某项专业问题进行科学分析后得出的结论。2013年2月26日广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所作出鉴定意见书《关于贵阳时代沃某科技有限公司的反渗透膜生产工艺、配方及生产设备是否为商业秘密的鉴定》，2013年11月14日四川西部知识产权司法鉴定所作出《商业秘密司法鉴定意见书》，这两家单位受公安机关委托，就沃某公司上述技术信息是公知技术还是商业秘密这一专业问题，运用自己的专门知识和相关技术手段进行检测、分析后作出结论，广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所、四川西部知识产权司法鉴定所均具有知识产权司法鉴定资质，其鉴定人员均具有司法鉴定人执业证，该案被告人的辩护人也未举证证明该鉴定程序违法，该鉴定结论明确载明：1、PS溶液配制配方、工艺参数及配制作业流程；2、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程；3、专用设备中刮膜机图及履膜机图样，上述技术信息是沃某公司反复试验研究的技术成果，可指导产品生产，在公知渠道及其销售产品中均很难获取，具有“不为公众所知悉”的性质；具有价值性和实用性；权利人对此采取了相应的保密措施，属于商业秘密中的技术秘密。沃某公司的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸属于商业秘密。此结论与本案其他证据相互印证，能够证明本案涉案经营信息及技术信息属于沃某公司的商业秘密。
被告人彭梵的辩护人依据《聚砜超膜的研究》、《聚乙烯醇、聚砜复合膜用于水–乙醇液体混合物分离的渗透性能研究的研究》等公开发表的论文等，主张PS溶液、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程是公开通用的技术，不属于商业秘密。原审法院认为，上述专业论文只是公开介绍相关原理，并未公开介绍了与沃某公司一致的PS溶液、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业的具体流程，以这样公开发表的论文来证明上述技术信息是公知技术，缺乏证明力，有悖常理，且与本案查明的事实不符，故其该辩护理由不能成立，不予采纳。
关于第二个焦点，被告人彭梵是否实施了侵犯商业秘密的行为。
原审法院认为，被告人彭梵明知叶某东、赵某1、宋某系沃某公司员工，并与沃某公司之间签有保密协议，还伙同叶某东、赵某1、宋某商议设立嘉净源公司，且作为经营者登记成立武胜门市部，与叶某东、赵某1、宋某分工合作共同生产、销售反渗透膜。而叶某东、赵某1、宋某三人的情况如下：叶某东原系沃某公司的西南区销售经理，其违反保密制度，从该公司电脑系统复制客户信息，并连同供应商资料、价格信息等其他涉密资料私自保存，其与彭梵、赵某1、宋某成立嘉净源公司之后，将相关信息告知彭梵，嘉净源公司在经营过程中，相关采购单位和销售客户与沃某公司有重合，可以证实嘉净源公司使用了叶某东提供的相关经营信息。赵某1原系沃某公司的工艺研究工程师，其熟悉和了解分离膜材料，膜和膜组器及膜过程的研究和产业化工作，熟悉公司反渗透膜材料的研究开发和改性、膜配方的设计和优化、成膜机理、膜制备工艺开发及优化、组器制作工艺开发及优化、膜结构与性能、膜组器技术中试放大、膜组器制作工艺设备等方面的研究成果，系PS溶液配制作业程序及配料单（2008年版及2010年版）、LP/ULPPVA配制作业程序（2010年版）的编制人。其违反保密制度，在辞职期间将沃某公司的上述技术秘密中的PS溶液、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程等私自拷贝。赵某1于2004年7月大学毕业即进入沃某公司工作，直至其2011年5月辞职离开沃某公司，此期间其并没有其他的工作经验及其他的技术来源；彭梵购买专利技术的时间是2012年11月，而此前赵某1已经生产了数月，已有产品，购买该专利前和购买后其生产并未发生任何变化。以上事实足以证实赵某1在武胜门市部生产反渗透膜的过程中，使用了其在沃某公司掌握的相关技术信息。
宋某原系沃某公司电气工程师，在职期间，主导负责根据反渗透膜生产工艺自主开发核心设备的电气控制系统研发和编程。其违反保密制度，将沃某公司的上述技术秘密中的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸私自拷贝，在武胜门市部设计制作生产反渗透膜设备的过程中，其参考了上述图纸，使用了沃某公司的技术秘密。因此，在叶某东、赵某1、宋某违反沃某公司保密制度，使用其所掌握的沃某公司商业秘密进行反渗透膜生产的情况下，被告人彭梵的行为系侵犯他人商业秘密的行为。关于被告人彭梵称其不知道叶某东、赵某1、宋某与沃某公司之间签有保密协议的辩解，首先，证人康某证实其告诉过彭梵沃某公司员工都签有《保密协议》；其次，叶某东供述其告诉过彭梵，其和宋某、赵某1都与沃某公司签了《保密协议》和《竞业限制协议》，彭梵为此约了他在重庆当律师的表哥，叶某东、赵某1、宋某还将其与沃某公司签的《保密协议》和《竞业限制协议》全部拿给彭梵表哥看过；第三，被告人彭梵在2008年至2012年系沃某公司标签供应商，了解沃某公司生产反渗透膜的技术在国内处于领先水平，其与叶某东、赵某1、宋某设立嘉净源公司就是生产反渗透膜，其为成立公司投资了172万元。这些事实足以证实被告人彭梵对于叶某东、赵某1、宋某与沃某公司之间签有保密协议的事实是知道的，其明知嘉净源公司生产、销售反渗透膜所使用的技术信息和经营信息属于沃某公司的商业秘密。
关于本案的第三个焦点，被告人彭梵伙同叶某东、赵某1、宋某实施的行为是否给沃某公司造成了重大损失或造成特别严重后果，贵州致远司法鉴定所作出的《关于贵阳时代沃某科技有限公司用于生产反渗透膜产品的专有技术研发成本及该项技术许可使用费损失的鉴定报告》、《关于叶某东等人侵犯贵阳时代沃某科技有限公司商业秘密生产销售反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额的鉴定报告》，能否作为本案的定案依据。
本案中，贵州致远司法鉴定所作出《关于贵阳时代沃某科技有限公司用于生产反渗透膜产品的专有技术研发成本及该项技术许可使用费损失的鉴定报告》（黔致远司评鉴字【2013】001号），其鉴定结论为：沃某公司从2006年7月至2011年5月累计发生的用于生产反渗透膜的专有技术（包括PS溶液配制配方及其工艺参数及配制流程、LP/ULPPVA配制配方及其工艺参数及配制流程、小线3覆膜总图纸、小线刮膜改造总图、02刀槽图图纸）研发成本为2614.25万元，沃某公司该项专有技术许可使用费损失金额不低于2614.25万元。因该技术现在仍属于沃某公司所有，被告人彭梵与叶某东、赵某1、宋某已不再继续使用该技术，且被告人等在实施侵犯他人商业秘密行为的过程中，仅是自己使用该技术，本案中并没有该技术信息已经丧失其秘密性的相关证据，故研发成本不宜计入因被告人侵犯商业秘密行为给沃某公司造成的直接经济损失的数额。该鉴定报告不能作为认定本案被害单位损失的依据。
权利人的商业秘密被侵犯，最直接的损失是其产品市场份额的减少，市场份额的减少必然导致其利润的减少。本案中被告人彭梵伙同叶某东、赵某1、宋某已利用沃某公司的技术信息及经营信息生产了17余万支反渗透膜产品并已基本销售，故应当以沃某公司在正常的销售价格下的利润来计算其损失，即应以武胜门市部的生产支数乘以沃某公司在正常的销售价格下的利润得出沃某公司因被告人等侵犯其商业秘密所造成的损失。根据贵州致远司法鉴定所《关于叶某东等人侵犯贵阳时代沃某科技有限公司商业秘密生产销售反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额的鉴定报告》，该鉴定报告计算了被告人等从2012年2月到2013年3月间生产销售的ULP1812-50、ULP1812-75、ULP2012-100、ULP2812-200四种反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额为262.83万，因该鉴定报告扣除了技术贡献，故该鉴定报告不能单独作为本案中被害单位的损失依据。该鉴定报告中援引了黔致远司会鉴字[2013]03号《司法会计鉴定报告》，该《司法会计鉴定报告》对沃某公司2012年度至2013年1月至3月期间的各型号反渗透膜销售单支毛利进行了鉴定，载明了ULP1812-50G、ULP1812-75G、ULP1812-100G、ULP1812-200G在2012年度及2013年1-3月的合理的单支销售利润，经计算武胜门市部的该四种反渗透膜生产支数乘以沃某公司在该期间正常的销售价格下的利润得出沃某公司因被告人等侵犯其商业秘密所造成的损失为375.468万元。
原审法院认为，叶某东、赵某1、宋某违反与沃某公司保密协议的约定、违反沃某公司有关保守商业秘密的要求，使用了其所掌握的沃某公司的商业秘密，被告人彭梵伙同叶某东、赵某1、宋某共同实施了侵犯他人商业秘密的行为，造成商业秘密的权利人375.468万元的经济损失，后果特别严重，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。在此犯罪过程中，被告人彭梵与叶某东、赵某1、宋某彼此分工合作，其与叶某东商议经营反渗透膜后，邀约赵某1、宋某一起成立嘉净源公司销售反渗透膜，且为该公司投资172万元占股份30%，并由其单独成立武胜门市部生产反渗透膜供嘉净源公司销售，嘉净源公司的经营管理也是被告人彭梵与叶某东负责，故被告人彭梵在共同犯罪中的地位、作用与叶某东相同，系主犯，应按照相应的刑事责任依法处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定，作出如下判决：被告人彭梵犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元。
宣判后，原审被告人彭梵不服，以“一审认定事实不清，定罪量刑错误，应依法改判彭梵无罪”为由提出上诉。具体如下：“一、沃某公司的技术信息及经营信息不是商业秘密。广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所作出的《鉴定意见书》、四川西部知识产权司法鉴定所作出的《商业秘密司法鉴定意见书》不应被采纳。1、鉴定报告超出法律规定的鉴定事项进行鉴定；2、鉴定人虽有资质，但不具备专业鉴定能力；3、鉴定过程没有进行资料文献的对比检索;4、贵州大学材料与冶金学院因与沃某公司有利益关系，其出具的《关于国内反渗透膜行业及国内反渗透膜技术发展进程调研报告》缺乏证明力;5、上诉人提交的《聚砜超膜的研究》等专业论文证明沃某公司的技术信息具有公知性。二、一审认定彭梵明知武胜门市部和嘉净源公司生产、销售反渗透膜使用的技术是沃某公司商业秘密的证据不足。1、四川西部知识产权司法鉴定所两份《图纸技术司法鉴定意见书》（西部知鉴（2013）技鉴字第17002号、第17003号）违反《司法鉴定程序通则》进行重复鉴定;2、彭梵不知道叶某东、赵某1、宋某签有保密协议的事情，不知道武胜门市部使用的技术是沃某公司的技术。三、一审认定彭梵的行为给沃某公司造成375.468万元的损失计算有误。应该以嘉净源公司的销售金额加上罗杰账户的销售金额来确认损失。彭梵的辩护人提出上述相同辩护意见。
经审理查明，原判认定被告人彭梵伙同叶某东、赵某1、宋某共同实施了侵犯沃某公司商业秘密的行为，造成沃某公司375.468万元的经济损失，给权利人造成特别严重后果，其行为构成侵犯商业秘密罪的犯罪事实清楚。
上述事实，有以下证据加以证实：
（一）物证
宋某笔记本电脑一部、赵某1光碟六张、软盘一张、沃某公司、嘉净源公司50G、75G、100G反渗透膜各一支，证实了公安机关缴获物证的情况及相关书证的来源。
（二）书证
1、（2014）筑民三（知刑）初字第1号刑事判决书，证实彭梵的同案犯叶某东、宋某、赵某1已被判处相应刑罚。
2、接受刑事案件登记表，证实本案案发的情况。
3、抓获经过，证实2015年11月5日，武胜县公安局民警在四川省武胜县沿口镇领秀郡小区发现网上在逃人员彭梵，遂将其抓获，并于2015年11月10日将其移交给贵阳市公安局乌当分局民警；乌当分局民警于2013年3月14日在四川省广安市武胜县的彭梵水处理设备加工门市部内，将正在生产反渗透膜的赵某1、宋某抓获；次日在重庆市火车北站，将叶某东抓获。
4、企业法人营业执照、税务登记证、企业名称变更证明、公司章程、关于反渗透膜生产工艺、配方及生产设备图纸等专有技术的说明，证实被害单位沃某公司登记成立的相关情况。
5、《保密工作管理办法》、《公务用笔记本电脑管理办法》、《商业秘密管理制度》等，证实沃某公司建立了系列的保密措施。
6、户籍证明，证实被告人彭梵、叶某东、赵某1、宋某的身份情况及叶某东岳母樊某、宋某岳母彭某1、赵某1岳母唐某1、嘉净源公司法定代表人谭某2的户籍身份情况。
7、劳工用工合同、干部信息表、人事令、离职申请书、员工离职与解聘申请表、员工离职手续办理单、保密协议、竞业限制协议、竞业限制开始通知书，证实叶某东、宋某、赵某1在沃某公司任职、履职签订相关协议的情况。
8、公司成立协议、重庆市工商行政管理局渝北查询点提供嘉净源公司基本情况、公司设立登记申请书、法定代表人信息、董事、监事、经理信息、股东出资信息、企业法人营业执照、个体工商户登记情况，证实嘉净源公司的成立情况及武胜门市部个体工商户登记成立情况。
9、贵州大学材料与冶金学院《关于国内反渗透膜行业及国内反渗透膜技术发展进程调研报告》，证实生产反渗透膜片对于工艺及设备专业性要求较高，工业化生产需经大量科研、资金投入才可能实现。
10、2010年7月至2011年2月浏览沃某公司客户信息的统计表，证实叶某东在沃某公司工作期间浏览了大量客户资料。
11、宋某笔记本电脑上沃某公司相关供应商、客户等经营信息，证实叶某东从沃某公司获取了相关的经营信息，并复制在宋某电脑上。
12、在叶某东家中搜出的沃某公司2010年产品基准价格表，内有各种膜产品的销售价格，各个类别规格针对国外、国内经销商、重点客户、普通客户有不同定价，证实叶某东获取了沃某公司的经营信息。
13、PS溶液配制作业程序及配料单（2008年版及2010年版）、LP/ULPPVA配制作业程序（2010年版），上述程序的编制人均为赵某1，证实赵某1熟知沃某公司的相关技术信息。
14、宋某电脑上存储的生产线图纸、刮膜机图纸，证实宋某离职之后将沃某公司的上述图纸拷贝在自己的电脑上。
15、5张半机械图纸，证实宋某在武胜门市生产线使用的部分图纸。
16、嘉净源公司电脑上原料采购合同、销售合同、客户说明，证实嘉净源公司曾向沃某公司的供应商购买原料，部分沃某公司的客户也向嘉净源公司签订了反渗透膜购销合同，购买了嘉净源公司的产品。
17、相关银行凭证、银行存款日记账、向重庆方舟会计服务有限公司提取的发票、客户采购合同及账户信息、电子邮件，重庆市渝北区国家税务局提供重庆嘉净源公司纳税及申报材料、增值税发票存根查询、销售合同、物流单，证实嘉净源公司销售反渗透膜的部分情况及嘉净源公司确实存在部分销售不开发票的情况。
18、宋某电脑上武胜门市部生产反渗透膜数据统计表，证实宋某电脑中记录的武胜门市部生产反渗透膜的数据合计支数为179176。
19、重庆嘉净源公司销售宣传资料，证实嘉净源公司网页的相关信息，其公司简介为主要从事销售干式反渗透家用膜（RO膜）原件，是全球仅有的拥有干式膜元件规模化生产能力的几家制造商之一；所显示的公司地址与嘉净源公司的公司登记地址一致。嘉净源公司用“源于汇通，优于汇通”的宣传语。
20、沃某公司关于PNSEPG与VONTRON对应组件比较分析报告2份，证实嘉净源公司销售的反渗透膜与沃某公司的反渗透膜高度相似。
21、专利权转让合同复印件，证实该合同签订日期为2012年11月23日，是彭梵向上海应用技术学院以5万元价格购买高通量复合反渗透膜及其制备方法专利技术。
（三）证人证言
樊某、唐某1、彭某1、余某、唐某2、黄某1、谭某1、蒲某、黄某2、彭某2、康某、莫某、吴某、赵某2、杨某、陶某等人证言，证实嘉净源公司、武胜门市部成立及生产、销售反渗透膜情况，以及沃某公司内部管理制度并对相关技术信息、经营信息采取保密措施情况。
（四）被告人供述和辩解
被告人彭梵及同案犯叶某东、赵某1、宋某的供述和辩解，证实彭梵、叶某东、赵某1、宋某共同侵犯沃某公司商业秘密。
（五）鉴定意见、检测报告
1、粤知司某所（2013）鉴字第01号鉴定意见，证实沃某公司的反渗透膜生产工艺、配方及生产设备中PS溶液配制配方、工艺参数及配制作业流程、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程、刮膜机图及履膜机图样是时代沃某反复试验研究的技术成果，可指导产品生产，在公知渠道及其销售产品中均很难获取，具有“不为公众所知悉”的性质；具有价值性和实用性；权利人对此采取了相应的保密措施，属于商业秘密中的技术秘密。
2、西部知鉴（2013）密鉴字第140002号鉴定意见，证实沃某公司的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸属于商业秘密。
3、西部知鉴（2013）技鉴字第17002号鉴定意见，证实宋某电脑的设备图纸与沃某公司相应设备图纸相同。
4、西部知鉴（2013）技鉴字第17003号鉴定意见，证实在宋某住处扣押的五张半设备图纸与沃某公司相应设备图纸不同，但两者具有一定的内在联系。
5、HSZJ（2013）报字368、369、370、371号检测报告，证实扣押于某胜门市部的膜片、封口胶与沃某公司市的膜片、封口胶的红外光谱谱图相似度较高，能谱分析结果相似度较高，即化学成分相似。
6、黔致远司会鉴（2013）1号鉴定报告，证实时代沃某公司从2006年7月至2011年5月累计发生的用于生产反渗透膜的专有技术（包括PS溶液配制配方及其工艺参数及配制流程、LP/ULPPVA配制配方及其工艺参数及配制流程、小线3覆膜总图纸、小线刮膜改造总图、02刀槽图图纸）研发成本为2614.25万元，时代沃某公司该项专有技术许可使用费损失金额不低于2614.25万元。
7、黔致远司会鉴字【2013】003号司法会计鉴定报告，证实沃某公司复合反渗透膜组件销售毛利。
8、黔致远司会鉴【2013】2号鉴定报告，证实叶某东等人因侵犯沃某公司商业秘密生产销售反渗透膜产品，从2012年2月到2013年3月间生产销售的ULP1812-50、ULP1812-75、ULP2012-100、ULP2812-200四种反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额为262.83万元。
（六）现场勘验检查笔录
1、对沃某公司内部运营管理系统进行电子证据现场勘查的笔录，证实2010年5月至2011年1月以“叶某东”账户登录该系统的情况。
2、对扣押的同案被告人宋某的笔记本（型号：DELL）和扣押的同案被告人赵某1的光盘进行电子证据现场勘验检查的笔录，证实宋某的笔记本中文件及赵某1所刻录光盘中的数据情况。
上述证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
二审中，上诉人彭梵的辩护人提交了两份材料：一是《深圳市浩能科技有限公司对外公开销售的反渗透膜生产设备》的网上截图，拟证明反渗透膜生产设备是对外公开销售的，技术对外公开，可以通过公知渠道获得，不是技术秘密。二是《沃某公司向贵州大学捐赠50万元设立奖学金》、《贵州大学—时代沃某分离膜材料与技术联合研究中心挂牌、揭牌仪式举行》的网上截图，拟证明贵州大学材料与冶金学院因与沃某公司有利益关系，其出具的《关于国内反渗透膜行业及国内反渗透膜技术发展进程调研报告》缺乏证明力。本院认为，第一份证据材料缺乏与本案的关联性，真实性存疑，不属于本案的二审新证据，且不能否定沃某公司的技术信息为非公知，应不予采纳。第二份证据材料，真实性存疑，系针对贵州大学材料与冶金学院出具的《关于国内反渗透膜行业及国内反渗透膜技术发展进程调研报告》，但该调研报告系贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民三（知刑）初字第1号刑事案件中的证据，已为该案件生效刑事裁判文书所采纳，其内容及证明力均已被确认，且第二份证据材料不足以推翻生效刑事裁判文书认定的事实，也不属于本案的二审新证据，应不予采纳。综上，对于上诉人彭梵的辩护人二审中提交的证据材料，依法不予采纳。
本院认为，本案主要有以下争议焦点：一、鉴定报告是否应当被采纳；二、涉案经营信息及技术信息是否属于沃某公司的商业秘密；三、沃某公司的损失数额如何确定；四、彭梵的行为是否构成侵犯商业秘密罪。
关于焦点一，广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所出具的《鉴定意见书》以及四川西部知识产权司法鉴定所出具的《商业秘密司法鉴定意见书》是否应当被采纳。
2013年2月26日，广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所作出《鉴定意见书》穗司鉴字20131504600001号《关于贵阳时代沃顿科技有限公司的反渗透膜生产工艺、配方及生产设备是否为商业秘密的鉴定》粤知司鉴所【2013】鉴字第01号。鉴定意见为：鉴定组一致同意，委托人提供鉴定的反渗透膜生产工艺、配方及生产设备如下商业信息：（1）、PS溶液配制配方、工艺参数及配制作业流程；（2）、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程；（3）、专用设备中刮膜机图及履膜机图样。上述技术信息是沃某公司反复试验研究的技术成果，可指导产品生产，在公知渠道及其销售产品中均很难获取，具有“不为公众所知悉”的性质；具有价值性和实用性；权利人对此采取了相应的保密措施，属于商业秘密中的技术秘密。
2013年11月14日，四川西部知识产权司法鉴定所《商业秘密司法鉴定意见书》西部知鉴（2013）密鉴字第140002号，对沃某公司的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸是否属于商业秘密进行司法鉴定。鉴定意见为：沃某公司的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸属于商业秘密。
经查，上述两份鉴定报告系贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民三（知刑）初字第1号刑事案件中委托鉴定所形成的证据，且该证据已为生效刑事裁判文书所采纳。一审庭审时两份鉴定报告均经过举证质证，广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所、四川西部知识产权司法鉴定所均具有知识产权司法鉴定资质，鉴定人员均具有司法鉴定人执业证，其受公安机关委托围绕申请鉴定事项进行鉴定，鉴定过程、分析说明、鉴定意见等符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2012〕21号）第八十四条之规定，现彭梵并无相反证据足以推翻上述已经生效的刑事裁判文书。本案中，根据生效的刑事裁判文书认定的事实来认定本案事实，于法有据，不再就两份鉴定报告的证明力作具体分析认定，该两份鉴定报告可以作为定案根据被原审法院采纳。综上，故对上诉人彭梵及其辩护人所提“鉴定报告不应被采纳”的上诉理由，本院不予采纳。
关于焦点二，涉案经营信息及技术信息是否属于沃某公司的商业秘密。
技术信息或经营信息能否构成商业秘密，取决于是否满足以下三个要件：一是不为公众所知悉，二是能为权利人带来经济利益、具有实用性，三是经权利人采取保密措施。首先，贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民三（知刑）初字第1号生效刑事裁判文书，已明确认定“1、PS溶液配制配方、工艺参数及配制作业流程；2、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程；3、专用设备中刮膜机图及履膜机图样；4、小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸等技术信息”为非公知信息。其次，上述非公知信息为沃某公司的生产技术信息，能够为沃某公司带来竞争优势和经济利益。最后，沃某公司对相关技术信息和经营信息，通过与员工签订《保密协议》和《竞业限制协议》等方式，已采取保密措施。因此，涉案技术信息和经营信息符合商业秘密的构成要件，原审法院认定沃某公司生产反渗透膜的技术信息和经营信息属于商业秘密，具有事实和法律依据。
上述生效的刑事裁判文书采纳了四川西部知识产权司法鉴定所两份《图纸技术司法鉴定意见书》（西部知鉴（2013）技鉴字第17002号、第17003号），且一审庭审时两份鉴定报告均经过举证质证。第17002号是对宋某电脑中的设备图纸与沃某公司的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图纸的同一性进行鉴定。第17003号是对扣押宋某的5张半机械图纸与沃某公司的上述设备图纸的同一性进行鉴定。两次司法鉴定的鉴定内容并非同一事项，不属于《司法鉴定程序通则》第二十条“司法鉴定人曾某加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避”的情形，故对上诉人彭梵及其辩护人所提“四川西部知识产权司法鉴定所两份鉴定报告违反《司法鉴定程序通则》进行重复鉴定”的上诉理由，本院不予采纳。
关于焦点三，沃某公司的损失数额如何确定。
本案中，一是现有证据无法证明涉案商业秘密因嘉净源公司及彭梵、叶某东、赵某1、宋某的侵权行为而为公众所知悉，故不能仅以沃某公司的研发投入数额确定赔偿数额，故贵州致远司法鉴定所作出《关于贵阳时代沃某科技有限公司用于生产反渗透膜产品的专有技术研发成本及该项技术许可使用费损失的鉴定报告》（黔致远司评鉴字【2013】001号），不能作为认定沃某公司的损失依据。二是贵州致远司法鉴定所《关于叶某东等人侵犯贵阳时代沃某科技有限公司商业秘密生产销售反渗透膜产品扣除技术贡献后的不当获利金额的鉴定报告》（黔致远司会鉴【2013】2号鉴定报告），因该鉴定报告扣除了技术贡献，故该鉴定报告不能单独作为沃某公司的损失依据。三是鉴于沃某公司无有效证据证明其实际损失的具体金额，原审判决结合贵州致远司法鉴定所出具《司法会计鉴定报告》（黔致远司会鉴字【2013】003号）中关于“沃某公司2012年及2013年1月至3月期间各型号反渗透膜销售单支毛利鉴定”，经计算武胜门市部的该四种反渗透膜生产支数乘以沃某公司在该期间正常的销售价格下的利润，得出沃某公司因彭梵等侵犯其商业秘密所造成的损失为375.468万元。由于彭梵等人设立公司后未按相关会计制度规定进行规范的财务核算，其在生产销售反渗透膜产品过程中的销售收入、销售成本和销售利润率不能进行司法会计鉴定，且罗杰去向不明，亦无法进行核实，原审法院计算沃某公司的损失数额并无不妥。故对上诉人彭梵及其辩护人所提“应该以嘉净源公司的销售金额加上罗杰账户的销售金额来确认损失”的上诉理由，本院不予采纳。
关于焦点四，彭梵的行为是否构成侵犯商业秘密罪。
贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民三（知刑）初字第1号生效刑事裁判文书认定，叶某东原系沃某公司的西南区销售经理，其秘密窃取沃某公司的客户信息、供应商资料、价格信息等，披露给嘉净源公司在经营过程中使用。赵某1原系沃某公司的工艺研究工程师，其秘密窃取沃某公司技术秘密中的PS溶液、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程等，在武胜门市部生产反渗透膜的过程中使用。宋某原系沃某公司电气工程师，其秘密窃取沃某公司技术秘密中的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸，在武胜门市部设计制作生产反渗透膜设备的过程中使用。上述事实表明叶某东、赵某1、宋某违反与沃某公司有关保守商业秘密的要求，以不正当手段获取并非法使用沃某公司的商业秘密，造成沃某公司375.468万元的经济损失，给该公司造成特别严重后果，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。
关于上诉人彭梵及其辩护人所提“不知道叶某东、赵某1、宋某签有保密协议的事情，不知道武胜门市部使用的技术是沃某公司的技术，应依法改判无罪”的上诉理由。经查，一是彭梵曾是沃某公司的标签供应商，其明知叶某东、赵某1、宋某系沃某公司员工，了解他们各自的工作范围、掌握的经营信息和技术信息。彭梵与叶某东、赵某1、宋某就设立嘉净源公司事宜，曾咨询过重庆律师。二是2011年4月13日，注册成立重庆嘉净源商贸有限公司时，为隐藏身份，彭梵以谭某2名义持股31%，叶某东、赵某1、宋某以各自岳母的名义分别持股30%、19.5%、19.5%。2011年7月20日，彭梵作为经营者登记成立武胜门市部，为嘉净源公司生产反渗透膜。2012年11月，彭梵、叶某东二人共谋后，彭梵向上海应用技术学院以5万元价格购买“高通量复合反渗透膜及其制备方法”专利技术，企图掩盖侵犯沃某公司商业秘密的事实。三是彭梵与叶某东负责嘉净源公司的经营管理，嘉净源公司在经营过程中，曾向沃某公司的供应商购买原料，部分沃某公司的客户也向嘉净源公司签订了反渗透膜购销合同，购买了嘉净源公司的产品。上述事实在案有同案犯叶某东、赵某1、宋某的供述及证人康某、方某、樊某、唐某1、彭某1、余某、唐某2、黄某1、谭某1、蒲某、黄某2等的证言，以及嘉净源公司、武胜门市部注册成立相关书证，嘉净源公司电脑上原料采购合同、销售合同、客户说明，均与彭梵所作供述能相互印证，足以证实彭梵对于叶某东、赵某1、宋某与沃某公司之间签有保密协议的事情是知道的，其明知嘉净源公司生产、销售反渗透膜所使用的技术信息和经营信息属于沃某公司的商业秘密。综上，彭梵明知叶某东、赵某1、宋某以不正当手段获取沃某公司的商业秘密，并与叶某东、赵某1、宋某共同非法使用沃某公司的商业秘密进行生产、销售反渗透膜，其主观上对非法使用沃某公司商业秘密的情况应当是明知的，客观上也实施了侵犯沃某公司商业秘密的行为，造成沃某公司375.468万元的经济损失，后果特别严重，其行为已构成侵犯商业秘密罪。故上诉人彭梵及其辩护人所提的相关上诉理由、辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人彭梵伙同叶某东、赵某1、宋某共同实施了侵犯他人商业秘密的行为，导致商业秘密的权利人375.468万元的经济损失，造成特别严重后果。在共同犯罪过程中，彭梵与叶某东、赵某1、宋某分工合作，彭梵与叶某东邀约赵某1、宋某一起成立嘉净源公司销售反渗透膜，彭梵是嘉净源公司的主要出资人，其单独成立武胜门市部，嘉净源公司的经营管理也是彭梵与叶某东负责，彭梵与叶某东在共同犯罪中的地位、作用大于同案犯赵某1、宋某，系主犯，应按照相应的刑事责任依法处罚。一审判决定罪准确，审判程序合法，根据彭梵的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对彭梵所作量刑及附加刑的判处适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱进
审判员 邓洪波
审判员 秦娟
二〇一六年十二月二十六日
书记员 张玥