合肥知识产权律师网
作者 | 周多 中粮集团高级法律顾问
2018年刚刚生效的《反不正当竞争法》第八条第一款对虚假宣传的规定进行了修改，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，第二十条又规定了经营者虚假宣传的行政责任，增加了与广告法适用竞合的规定，与时俱进，但对于虚假宣传与民法中欺诈、消法中欺诈消费者的关系，没有分析梳理。学术上也鲜见从民法角度对虚假宣传进行的研究。我认为虚假宣传的民法渊源是欺诈，欺诈在竞争法中的映射是虚假宣传，两者的差异性是表象，相通性是本质。从民法角度解读虚假宣传，对于法学理论、执法实践和经营者守法自律具有意义。
一、欺诈的构成要件
罗马法对欺诈的定义是“一切为蒙蔽、欺骗、欺诈他人而采用的计谋、骗局和手段。”[1]
（一）民法意义上的欺诈
欺诈，在民法意义上是指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。[2]大陆法系国家一般认为，欺诈导致“有瑕疵的意思表示”。[3]这种瑕疵表现为系在缺乏意思自由的情况下的意思表示。[4]因意思虽然被歪曲了，但依然存在，故欺诈行为不当然无效。[5]英美法系的美国在《统一商法典》设计了反欺诈条款，为防止欺诈，对合同的书面形式和合理对价做了要求，不符合这些要求的合同将失去法律约束力。[6]
我国规定了欺诈行为四个构成要件，即必须具备（一）欺诈方的欺诈故意；（二）欺诈行为；（三）受欺诈方的错误意思表示；（四）欺诈方的欺诈行为与受欺诈方的错误意思表示有因果关系这四个要件，才能构成欺诈行为。[7]《民法总则》规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《合同法》第五十二条第一项规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；……[8]
可见，除非损害国家公益和涉及善意第三人的利益，欺诈是一种可撤销的民事行为，撤销权作为一种形成权，由受欺诈方享有。[9]受欺诈方依单方意思表示行使撤销权，欺诈行为被撤销后不具有法律约束力。而在此之前，处于附有撤销权的有效状态。[10]欺诈方承担的民事责任由法律规定，欺诈行为如果发生在合同法意义上，欺诈方需要承担缔约过失责任，而受欺诈方不受合同约束。
（二）消法意义上的欺诈
消费者权益保护法意义上的欺诈，指经营者故意欺骗消费者，使其在消费过程中陷于错误判断，并基于此错误判断而为购买商品或接受服务之意思表示行为，其实为民法意义上的欺诈在消法意义上的特殊化。
欺诈消费者侵害了消费者的知情权，即消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，违背了经营者如实宣传推介的义务，即经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，不得作虚假或者引人误解的宣传。[11]欺诈方是经营者，受欺诈方是消费者，其构成要件是：（一）欺诈故意，虽然立法从文义上并未规定欺诈方的主观故意，但以常识理解，欺诈就是要“骗人”，需要高智商的谋划和复杂的算计，目的在于使消费者陷于错误判断，并基于此而为意思表示。所以，过失欺诈、无心骗人，是不合常理的，这样解释，只能是再一次地“欺诈”。（二）欺诈行为，具体在消费场景下，可以细化为：1、销售失效、变质商品的；2、销售侵犯他人注册商标权的商品；3、在销售的商品中掺杂、掺假、分量不足，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；4、销售国家明令淘汰并停止销售的商品；5、提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；6、骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务；7、不以真实名称和标记提供商品或者服务；8、以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；9、作虚假或者引人误解的现场说明和演示；10、采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导；11、以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；12、以虚假的“有奖销售”、“还本销售”、“体验销售”等方式销售商品或者服务；13、谎称正品销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品；14、夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；15、在商品上伪造或者冒用他人企业名称等商业标注；16、在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示；17、使用含有虚假内容的食品、食品添加剂的生产经营标签、说明书；18、种子标签或者使用说明标注的内容与实际不相符；16、宣传的商品或者服务本身不存在；19、虚构使用商品或者接受服务的效果；20、使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料；21、将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品或者服务宣传；22、对商品或者服务作片面的宣传或者对比；23、以歧义性语言或者其他足以使消费者误解的内容、方式对商品或者服务进行宣传。[12]（三）错误意思表示，即消费者受经营者欺诈行为的误导，违背自己的真实意思，做出购买商品或者接受服务的意思表示，常常表现为订立并履行买卖合同或服务合同。（四）经营者的虚假宣传与消费者的错误意思表示具有因果关系。
二、虚假宣传的构成要件
国家工商总局在《〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉起草说明》，特别指出，1993年《反不正当竞争法》“用引人误解修饰虚假宣传，实际上造成对不正当竞争中宣传行为的缩小。”该修订草案送审稿，将相关行为表述为“引人误解的商业宣传行为”，既列举了虚假宣传，也列举了片面宣传以及其他引人误解的宣传。2017年2月公布的修订草案一审稿第八条，则将虚假宣传行为表述为“从事虚假或者引人误解的商业宣传”和“进行虚假交易”。2017年8月公布的修订草案二审稿第八条，又改为“经营者不得对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”，删除了一审稿有关“进行虚假交易”的表述，增加了“欺骗、误导”等后果要件。[13]最终三审通过的新《反不正当竞争法》第八条，保留了二审稿对于虚假宣传的表述。
可见，新《反不正当竞争法》对虚假宣传的构成要件进行了设定：
（一）从宣传内容看，虚假宣传应包括以下两种情况：1、虚假的商业宣传，即捏造虚假情况，或夸大、歪曲或掩盖、隐瞒真实情况；2、引入误解的商业宣传，即片面强调商品或者服务的某项性能、功能、质量等，或对销售状况、用户评价、曾获荣誉突出介绍，虽然这些信息是真实的，但不合理地淡化其他特点，弱化了其他重要商品或服务信息，或采取一些特别的宣传方式，而让消费者在作购买决策时，难以做出真实的意思表示。
（二）从宣传效果看，“欺骗、误导消费者”，既包括已经造成欺骗、误导的客观后果，也包括足以导致欺骗、误导的可能性，即消费者作出消费决策的错误意思表示具有高度盖然性。这两点与2015年修订的《广告法》和2013年修订的《消费者权益保护法》是一致的，新《广告法》第四条第一款规定，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。” 第二十八条第一款规定，“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”新《消法》第二十条第一款规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第八条，是基于“足以造成相关公众误解”的要件，对1993年《反不正当竞争法》第九条“引人误解的虚假宣传行为”进行的限定，与新《反不正当竞争法》第八条相合。
（三）从因果关系看，经营者的虚假宣传与消费者的错误意思表示应该具有因果关系。
（四）从主观状态看，不管是《广告法》，还是《反不正当竞争法》规定的“欺骗、误导消费者”，都是作为后果要件进行规定，并未明确要求经营者商业宣传时在主观上有欺骗或误导的故意，正如WIPO在对《反不正当竞争示范法》第4条有关“误导公众行为”进行解释时曾指出的，构成“误导行为”的陈述，只要求该陈述具有引人误解的效果就足够，不以误导行为系出于恶意为必要。[14]
三、虚假宣传与欺诈的联系
通过上述虚假宣传与欺诈构成要件的横向比较，不难发现两者是存在联系的，虚假宣传的民法渊源是欺诈，欺诈在竞争法中的映射是虚假宣传。两者既具有差异性，更存在相通性。
（一）差异性
1.规制的部门法不同
虚假宣传由反不正当竞争法规制，反法属于竞争法的范畴，调整的对象是经营者之间的竞争关系，调整的方式是禁止违背诚信原则和商业道德，违反公平竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的市场经营行为。欺诈由民法规制，无论民法通则、民法总则、合同法，还是消法，都是调整平等主体之间的民事法律关系，调整的方式是界定并保护民事主体的民事权利，如表意自由、知情权、公平交易权等，并赋予权利人在权利被侵害时的救济权。
2.后果要件不同
欺诈导致的客观后果是受欺诈方受到了欺诈行为的误导，违背自己的真实意思，已经做出了错误的意思表示。而虚假宣传导致的“欺骗、误导消费者”的后果，既包括已经造成欺骗、误导的客观事实，也包括足以导致欺骗、误导的可能性。前者是一个既成的事实，后者则是一个高度盖然的概率。
3.侵害的法益不同
反法语境下，虚假宣传侵害的法益，从宏观上看是公平竞争秩序，从微观上看是其他经营者的公平竞争权；而民法语境下，欺诈侵害的法益是民事主体的表意自由，具体到消法语境，就是消费者的知情权和选择自由。
4.法律责任不同
虚假宣传的经营者侵害的法益既有宏观的竞争秩序，又有微观的其他经营者的竞争利益，因此其既可能要承担公法上的行政责任，又要承担私法上的民事责任，但追究其民事责任的其他经营者需要举证自己的交易机会或竞争优势受到了侵害，以证明自己是适格的原告。虚假宣传的经营者承担的民事赔偿责任按照其他经营者因被虚假宣传所受到的实际损失确定，实际损失难以计算的，按照虚假宣传的经营者因虚假宣传所获得的利益确定。欺诈侵害的是受欺诈方的民事权利，承担的是民事赔偿责任，一般适用填平原则，填平受欺诈方的信赖利益损失，但在涉及消费者保护或者食品安全等的特殊场景下也可能适用惩罚性赔偿原则。[15]
（二）相通性
1.客观上均有误导性的欺诈
无论欺诈还是虚假宣传的识别关键均应落脚在引人误解、误导上。对商品或者服务某些方面的宣传介绍，虽然有不规范或者夸张之处，但确实不足以造成消费者误解，不会对消费者的购买行为产生实质性影响的，就不构成欺诈，也不属于新《反不正当竞争法》第八条所禁止的不正当竞争行为。如在（2016）京73民终的1110号二审民事判决书中，北京知识产权法院认为，益加益研究所使用“每一次榨油技术都引领我国榨油机行业的方向”和“不能给您最低的价格，只能给您最高的品质”的宣传用语，虽然具有一定的夸张成分，但是，其更多的是表彰其产品具有较高的技术特点和良好的品质，对于该领域普通的消费者而言并不会造成误导，尚未构成虚假宣传行为。
又如在（2016）京01民终第2697号二审民事判决书中，北京市第一中级人民法院认为，生产企业将内部机构的认证活动和内部评定的标准印刷在对外销售的商品外包装处，隐瞒了相关真实情况，易使消费者在购买该产品时陷入误解并做出不真实的意思表示，构成欺诈消费者。但相同情况，在（2017）京02民终第6060号二审民事判决书中，北京市第二中级人民法院则认为，涉案葡萄酒标签上标示“中粮长城葡萄酒技术委员会官方认证”和“长城天赋葡园质量标准认证”属于生产企业依据内部评定和品鉴结果所做的产品宣传，客观反映了产品信息，不属于向消费者告知虚假情况或者隐瞒真实情况，不属于欺诈消费者的行为。而标示“中粮长城葡萄酒技术委员会官方认证”和“长城天赋葡园质量标准认证”足以使消费者明确知晓此为涉案葡萄酒生产企业内部认证行为，不会对消费者产生误导。同案不同判，某种程度反映了司法端对于欺诈误导性的不同认识，对于商业宣传的准确性提出不合理的高要求。
同样的问题还表现在《广告法》的行政执法当中。新《广告法》第九条第（三）项，禁止广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语。立法本意是，基于经济社会生活是不断发展变化的，商业广告中使用“最佳”等绝对化用语，有背事物发展的客观规律，也容易误导消费者，还可能不正当地贬低同类商品或者服务。[16]但商业宣传中使用绝对化用语，并不能当然地认定为构成虚假宣传或虚假广告或违法使用绝对化用语的广告。在特定的时空条件下，某类商品或服务的销量第一、某项技术最为先进、某项商品性能最佳，有可能是一种客观评价。经营者使用这些具体的绝对化用语如实介绍其商品服务的客观状态，不应被轻易认定为误导消费者。同样，经营者使用一些模糊的绝对化用语宣传其商品服务的感性特点，如“最酷炫”、“最呆萌”、“最搞笑”等，因这些感性特点是由消费者的主观感受决定，难以确认与事实不符，故也不应被轻易禁止。只有经营者在未限定时间、地域、行业、类目的情况下，没有事实依据使用具体的绝对化用语宣传其商品服务的销售量、美誉度等信息，对消费者交易决策产生实质性影响，才应被认定为欺诈、误导。
2.主观上欺诈故意不证自明
从构成要件看，反法未明确要求经营者商业宣传时在主观上有欺骗或误导的故意，民法通则、民法总则、合同法、消法也没有明确规定欺诈方有欺骗的故意，但欺诈的当然含义就是要控制或限制受欺诈方的意思表示自由，让其按照欺诈方预先的设计去意思表示，去实施法律行为。误导他人的目的性显而易见，欺诈方也正是通过宣传与事实不符的信息来实现这个目的，对于欺诈、误导的后果是极度希望其发生。故，虚假宣传的经营者均存在欺诈的故意，且这种故意不证自明。
宣传是让信息的对外四散传播的方式，商业宣传是经营者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的促销推介行为。宣传内容是经营者自己生产经营的商品或者自己提供的服务，而非竞争对手的商业信誉，或商品、服务声誉。如果宣传的内容是竞争对手的商业信息，则不属于新《反不正当竞争法》规制的商业宣传，而应该由新《反不正当竞争法》第十一条商业诋毁来规制。从现象上看，经营者宣传对象是不特定的相关市场内的消费者或潜在消费者，而非针对某一个特定的消费者。但其实，商业宣传从最微观的角度看，都是可以剥离出经营者与消费者一对一的民事上的营销关系的，商业宣传本质上就是由大量不特定的民事营销关系从时间或者空间上组合而成。因此，经营者通过交易现场一对一促销，或者依靠短信、电子邮件，QQ、微信、钉钉等网络聊天工具，或者借助直通车、搜索引擎竞价排名、今日头条广告等推送，一对一发送商业信息，向消费者推销产品或服务，只要行为持续，就会形成一对多的四散传播效果，属于新《反不正当竞争法》规制的商业宣传。
虚假宣传对于消费者构成一对一的消法意义上欺诈，对于其他经营者则构成一对多的发散式侵权。经营者在虚假宣传时的一般心理状态是获取竞争利益的最大化，而非欺诈或误导某个特定的消费者，虽然欺诈或误导特定的消费者作为虚假宣传的后果常常发生。正是这种心态，法律制定和司法实践对待经营者的虚假宣传主观要件，不再强调，正如前述WIPO的解释。但从最微观的角度看，虚假宣传者与民法上的欺诈方一样，欺诈故意不证自明。
四、结语
随着我国商业活跃度的提升，以虚假宣传为案由的诉讼案件和行政执法案件频发，虚假宣传的方式和内容也越来越离奇。透过这些光怪陆离的表象，从民法理论视角解读虚假宣传，有利于揭示虚假宣传的本质和背后的欺诈原理；有利于执法部门更准确的适用法律和经营者更好地规范自己的商业行为；有利于广大消费者在现代化的商业宣传攻势下维权与反欺诈；有利于各个部门法在逻辑自洽的法律体系中发挥更大的协同作用。
注释：
[1] 彼德罗•彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第72页。
[2] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页。
[3] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学2000年版，第422页。
[4] 沈达明、梁仁杰编：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第144页。
[5] 同上，第73页。
[6] Richard A. Mann &.Barry S. Roberts: Smith and Roberson’s BUSINESS LAW(ninth edition), West Publishing Co.,2005, P334-336.
[7] 详见《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条。
[8] 《民法总则》和《合同法》的这些规定，根据新法优于旧法、特殊法优于一般法的原则，实质上变更了《民法通则》第58条的规定。
[9] 江平编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第217页。
[10] 同上，220页。
[11] 详见《消费者权益保护法》第8条、第20条。
[12] 详见《欺诈消费者行为处罚办法》第3条、第4条；《产品质量法》第30条、第31条、第37条、第38条、第53条；《食品安全法》第71条、第124条、第125条；《种子法》第41条、第80条。
[13] 孔祥俊：《新修订反不正当竞争法释评（下）》，详见：https://mp.weixin.qq.com/s/NZ9O-xNaLeY6edGLNW3uPg
[14] 孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年5月第1版，第197页。
[15] 详见《消费者权益保护法》第55条，《食品安全法》第148条。
[16] 全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国广告法释义》，法律出版社2015年版，第43页。