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作者 | 徐卓斌
今年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）第8条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”；该法第17条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”，同时也规定了侵权损害赔偿数额的计算方法。上述两条规定，对虚假宣传诉讼会产生一定影响，从侵权构成的角度看，相应的诉讼路径或审理思路亦可作略微调整。兹简述要点如下。
首先，对于虚假宣传诉讼，仍采用传统的侵权法判断范式。从法制发展史看，反不正当竞争之诉最早起源于法国民法典的一般侵权条款，继而发展出相对独立的反不正当竞争制度体系，欧洲多国效之。虽然德国、奥地利等国又进而发展出了独立的反不正当竞争法典，但其一般理念仍难逾侵权法之矩。而在英美法系国家，其一般缺乏成文化的反不正当竞争法，这与知识产权的其他领域如版权、商标、专利等存在成文法形成对比，但运用侵权法一般原理处理反不正当竞争纠纷，与大陆法系国家并无实质二致。因此就虚假宣传而言，司法机关应将其置于侵权行为法体系内进行评判，具体言之即考察加害行为、损害结果、因果关系、主观过错诸要件。
其中的加害行为，以反不正当竞争法第8条规定为基准，值得注意的是其商业宣传行为本身应具有欺骗、误导消费者使其作出错误消费决定（或言影响消费者选择自由）之性质，包括实际已发生欺骗、误导或存欺骗、误导消费者之可能性。误导可能性的判断应结合实际生活经验，并非商业宣传中的任何虚假信息皆可能误导消费者，一般而言，商业宣传中含有一定程度的夸张成分可予容忍，普通消费者自身具有通常的判断能力，只有能使普通消费者陷入误导、作出错误消费决定的虚假宣传才具有法律上的可责性。宣传行为须针对其自身向市场提供的商品或服务，若针对他人的商品或服务，则应属商业诋毁范畴。虚假交易之帮助行为亦纳入规制范畴，若经营者通过虚假交易如俗称之“刷单”帮助其他经营者制造销售状况良好的假象欺蒙消费者，则可构成共同侵权。就主观过错而言，第8条中“欺骗、误导消费者”之语即含有行为人主观上之不良意图，实践中以其客观行为推知主观过错，但不意味着可忽略此主观过错要件。第17条中“给他人造成损害的”之行文，则意味着构成侵权须存在损害结果及加害行为与损害结果间之因果关系。简而言之，反不正当竞争法意义上的虚假宣传仍属侵权行为。
其次，关于损害结果及因果关系如何认定。对此问题观点不一，有观点认为作为原告的经营者须受有直接的损害，亦有观点认为即使原告未受损害其仍可要求被告停止侵害。但基于市场经济繁荣发展，市场上同类商品或服务供应者众多，所谓直接的损害及因果关系极难证明，采直接损害标准，对于原告而言举证责任过重、胜诉几率渺茫，则虚假宣传作为一种诉由存在的价值将大打折扣。若按照后一观点，既然不存在损害，则侵权构成缺一要件，是否可认定侵权成立已然存疑。反不正当竞争法作为规制市场竞争秩序的法律，其司法适用应以维护正常市场秩序为目的，在虚假宣传干扰正常竞争秩序的视角下，对损害结果及因果关系的证明应通盘考虑，采取严格标准似并不符合市场实际，建议采“受损可能性”标准，即作为原告的经营者由于被告的虚假宣传行为，其竞争优势可能被削弱、其交易机会可能受干扰、其市场份额可能被侵占。从结果上看，所谓的损害既可能是市场份额的缩减，也可能是商誉受到损害（市场评价降低），只要原告能够证明其权益因被告的虚假宣传行为可能受到损害，即应认为已满足损害结果及因果关系要件。不过，对于经营者之间的竞争关系，一般应从严把握，即原被告之间应当具有较为直接的、此消彼长的市场竞争关系，否则在采“受损可能性”标准情况下可能使侵权认定门槛过低。
再者，受保护主体应限于具有竞争关系的经营者。反不正当竞争法的主要目的是规制市场竞争秩序，兼顾消费者利益保护。依据立案登记制，起诉主体恐难以限制，但根据反不正当竞争法第17条规定，受保护主体应限于具有竞争关系的经营者较为妥当，而不应包括消费者，如虚假宣传之诉的原告不是经营者、其与作为被告的虚假宣传行为人根本不具有市场竞争关系，则其实质上在竞争之诉中并无直接利害关系，至少应驳回其诉讼请求。虽然保护消费者合法权益已成为反不正当竞争法的基本价值目标，但该法根本上仍指向市场上的不正当竞争行为，基本目的仍是消除不当商业行为对市场竞争、市场秩序的扭曲，消费者保护主要还是该法实施的社会效应，作为个体的消费者应当通过合同之诉或其他类型的侵权之诉主张权利，而非依据反不正当竞争法。从比较法上看，依据美国商标法规定消费者也可以成为虚假宣传诉讼的起诉主体，但司法实践中法院往往要求须有竞争上的关联以对此作限缩解释，且事实上消费者个人由于诉讼成本等原因亦罕有通过虚假宣传诉讼来主张权利。