虚假宣传行为的非指向性特征

　　作者 | 毛天鹏 北京市高级人民法院
　　
　　一、虚假宣传行为的非指向性特征
　　
　　反不正当竞争法第八条第一款所规定的虚假宣传行为，其重要特征在于：行为人实施所述虚假或者引入误解的商业宣传所侵害的，并非是某个特定经营主体的权益，而是相对于全部其他同业经营者均攫取了不正当的竞争优势，换言之，侵害了多个不特定经营者的竞争权益。我们不妨将该特征称之为虚假宣传行为的非指向性。
　　
　　例如：A企业在宣传活动中，虚构其月销仅5件的X商品为月销50000件，以此激发消费者购买意愿，提高了其X商品的市场占有率。在该例中，A企业通过对销售状况作虚假宣传获取了不正当的竞争优势，占有了原不属于A企业的市场份额，但其该不当获取的市场份额，并非来自于特定的主体,如B企业或C企业。
　　
　　虚假宣传行为的非指向性特征，在反不正当竞争法的修订中得到了进一步的明确。旧法第九条规定 “经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，新法第八条规定 “经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”，可见，在该条修订中有意删除了涉及对“生产者”作虚假宣传的规定。对“生产者”作虚假宣传，本质上讲是引人对产源发生误认，属于混淆行为，其是旧法该条中唯一一种不具有非指向性特征的情形，修订中对其予以删除无疑使得该条所规范之虚假宣传行为的非指向性特征更加鲜明。
　　
　　二、非指向性特征与虚假宣传行为的认定
　　
　　虚假宣传行为的非指向性特征，对虚假宣传行为的认定具有非常重要的作用。需要指明的是，宣传中编造和使用虚假信息的手段方式并非虚假宣传行为所独有，有些混淆行为和商业诋毁行为也通过该种手段方式来实施，因此，仅凭具备该特点尚不足以认定相关行为构成反不正当竞争法第八条第一款所规定的虚假宣传行为。在具体的行为认定中，只有结合虚假宣传行为的非指向性特征才能准确地认定不同的不正当竞争行为类型。
　　
　　1.非指向性特征是虚假宣传行为与混淆行为的重要区别。
　　
　　反不正当竞争法第六条规定的混淆行为包括“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，其不排除基于编造和使用虚假信息进行宣传造成混淆的情形。因此，当经营者对其商品所作虚假宣传，足以达到引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系时，该行为相对于特定“他人”就构成了混淆行为，而非虚假宣传行为。
　　
　　例如：A企业进入某一传统食品行业后，发现消费者更青睐老字号商品，逐凭空编造了虚假的历史渊源进行宣传，在其商品包装上标注“百年老牌”、“老字号”、“始创于清朝乾隆年间”等字样。显然，该例中A企业的行为符合虚假宣传的构成且具有非指向性，应认定为虚假宣传行为。而如果A企业在编造其虚假历史渊源时并非凭空，而是比照和抄袭该行业中业已存在的真正老字号B企业，A企业所宣传的历史及荣誉与史料记载的B企业的历史及荣誉一致，足以引人误认为其商品与B企业存在特定联系时，A企业的行为相对于B企业就构成了混淆行为，而不再是虚假宣传行为。
　　
　　2.非指向性特征是虚假宣传行为与商业诋毁行为的重要区别。
　　
　　反不正当竞争法第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。一般认为，虽然虚假宣传行为与商业诋毁行为都使用了编造和传播虚假信息的手段方式，但虚假宣传行为重在宣传自身的商品，商业诋毁行为则落足于损害竞争对手的声誉。然而，在片面对比的虚假宣传中，行为人通过贬损他人来抬升自己，其宣传自身商品与损害他人声誉并不能截然分开，如果片面对比的对象能够确定为特定的竞争对手，则相对于该“竞争对手”就构成商业诋毁行为，而非虚假宣传行为。
　　
　　例如：经营X产品的A企业，在其宣传活动中称“X产品没有优劣之分，只有真假之别”、“真X产品，在A企业”，并结合上述用语，A企业编造和宣传科学上无根据的技术指标来混淆和替换“X产品”与“涉及X产品的某项专利技术”的不同概念，引人误认为其他企业的X产品均为假品。该例中，A企业对其商品作引人误解的商业宣传，使消费者误认为只有A企业的X产品为真品，其他企业的X产品为假品，获得了不正当的竞争优势，可认定为虚假宣传行为。虽然该例中A企业的宣传不可避免地对其他企业的声誉也造成了不良影响，但由于其指向对象不特定，因而无法认定其构成商业诋毁行为。但是，如假设A企业在上述宣传中，指名道姓称B企业的X产品为假品，其指向对象明确为B企业，则相对于B企业上述行为就构成了商业诋毁行为，而不再是虚假宣传行为。
　　
　　三、非指向性特征与民事责任的承担
　　
　　新修订的反不正当竞争法对虚假宣传行为应当承担的行政责任作出了明确规定，但对是否应当承担民事责任及如何承担民事责任并未作具体规定，而这些恰恰是实践中争论较多的问题，同时我们也能够注意到这些争论的根源往往就在于虚假宣传行为所具有的非指向性特征。
　　
　　1.虚假宣传行为的民事可诉性
　　
　　反不正当竞争法第十七条第一款规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”，可见，该条款给不正当竞争行为承担民事责任设定了一个前提条件，即造成损害。民事诉讼法第一百一十九条第（一）项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，可见，该条款给原告主体资格设定了一个条件，即具体直接利害关系。可以看出，讨论虚假宣传行为承担民事责任的问题，关键就在于：如何理解和看待该种行为给他人造成的损害，及基于该损害所形成的利害关系。
　　
　　虚假宣传行为的非指向性特征，使得该行为所形成的“行为与损害”关系模式十分特殊，可作如下分析：侵权经营者通过实施虚假宣传行为取得不正当的竞争优势，在其他条件不变的情况下，其必然占据更大的市场份额，而市场份额的总和是一定的，侵权经营者占据了更大的市场份额，必然意味着其他同业经营者能够占据的市场份额相应缩小，同样在其他条件不变的情况下，每个具体的同业经营者个体所占市场份额也会在其原有基础上相应缩小，该市场份额的缩小就是虚假宣传行为对其他同业经营者造成的损害，基于该损害，每个同业经营者个体与虚假宣传行为均产生直接利害关系，基于该利害关系得以原告身份提起民事诉讼要求侵权经营者承担民事责任。
　　
　　上述分析中，有几点值得注意：其一、关于“其他条件不变”的假设。众所周知，商业实践中影响经营成效的因素很多，业绩表现往往是多种因素效用叠加的结果。如果不作“其他条件不变”的假设，将会产生虚假宣传行为与业绩表现之间缺乏因果关系的假象，进而得出虚假宣传行为未造成直接损害后果的错误结论。其二、上述分析仅解决是否存在损害的问题，不解决确定损害程度的问题。同业经营者群体是一个由多个不特定个体组成的复数集合，其所包含的不特定个体数量巨大，且各个个体之间也千差万别，虚假宣传行为造成的损害体现在不同受害经营者个体上的程度自然不同，有些较大，有些则微乎其微，但这些不同只是损害程度上的差别，而非有无损害的差别，因此其并不影响每个个体都具有提起诉讼的原告主体资格。况且，停止侵害之责任方式的承担也并不以损害程度的大小为条件。
　　
　　是否认同和采纳上述分析逻辑，对于讨论虚假宣传行为的民事可诉性及原告主体资格确定都非常重要，并最终体现在对证据的要求上：如果采纳上述分析逻辑，证明“存在损害”及“具有直接利害关系”则仅需要证明原告与虚假宣传行为人在所涉商品上存在市场竞争关系即可，这一简明的证据路径非常有助于虚假宣传行为民事责任承担的实现；如果不采纳上述分析逻辑，证明“存在损害”及“具有直接利害关系”的证据路径就会非常不明朗，难以把握，甚至不排除在证据推理中将“非指向性”与“直接损害”作实质性负向连接，这必将使虚假宣传行为的民事责任承担十分困难。
　　
　　从社会管理的角度看，虚假宣传行为承担民事责任的宏观意义在于：可以通过市场主体自发的民事诉讼行为来直接监督和规制虚假宣传行为，实现市场竞争环境的自动净化，降低社会管理的成本。因此，虚假宣传行为承担民事责任具有积极的社会效益，在未见明显悖谬的情况下，采纳能够支持上述实践的理论并无不当。
　　
　　综上，笔者赞同虚假宣传行为具有民事可诉性，且认为同业经营者即具有原告主体资格。
　　
　　2.虚假宣传行为的损害赔偿责任
　　
　　实践中，虚假宣传行为承担民事责任的方式主要有停止侵害、消除影响、赔偿损失三种。在虚假宣传行为成立的情况下，要求侵权经营者停止侵害、消除影响的诉讼请求通常能够得到支持，且争议较小。而赔偿损失的责任方式，由于涉及赔偿数额的计算，往往成为争议的焦点。
　　
　　（1）相关规定
　　
　　最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第十七条规定：“确定反不正当竞争法（旧法）第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。可见，该规定在赔偿数额的计算方法上，未将虚假宣传行为与混淆行为相区分，且均参照与混淆行为性质类似的商标侵权行为来进行。
　　
　　修订后的反不正当竞争法第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”。可见，新法该条款明确规定了按照“受害经营者实际损失”或“侵权人所获利益”来确定赔偿数额的路径，其适用范围均未排除虚假宣传行为。
　　
　　修订后的反不正当竞争法第十七条第四款规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”。可见，新法该条款明确规定了“法院依情节酌定”来确定赔偿数额的路径，但适用范围未包括虚假宣传行为。
　　
　　（2）法理分析
　　
　　赔偿损失作为一种侵权责任方式，旨在通过向受害人给付一定数额的金钱来弥补其所受到的损害，在赔偿数额的确定上一般遵循“填平原则”，简言之，损害多少，赔偿多少。因此，确定赔偿数额本质上就是评估和量化侵权行为给受害人造成的损害，而虚假宣传行为所造成损害的分布特点也将直接影响其赔偿数额的计算方法。
　　
　　如上文所论，基于虚假宣传行为的非指向性特征，形成了特殊的“行为与损害”关系模式。在该模式下，虚假宣传行为所造成的损害呈现如下分布特点：①侵权人所获利益对应于所有受害经营者所受损害的总和，而不对应于某个特定经营者的损害。但由于提起诉讼的只能是某个特定经营者，因此对其赔偿数额的计算不能以侵权人所获收益为依据；②各个受害经营者所受损害的大小因其他个性情况（如市场地位、所处地域等）的不同而不同，互相之间不具有可比性。因此，当两个或多个受害经营者就同一虚假宣传行为提起诉讼要求侵权经营者赔偿损失时，所确定赔偿数额不必相同，相关判决的该项内容也不具有相互参照的意义；③受害经营者的业绩变化受多种因素的影响，一般难以从中分离和量化出与虚假宣传行为能够建立完全因果关系的具体损失数额，换言之，实际损失难以确定是难免的。因此，在虚假宣传行为案件中，有必要保留“法院依情节酌定”来确定赔偿数额的路径；④在虚假宣传行为的众多受害经营者中，有些经营者受到的损害是明显轻微的，甚至微乎其微，极限于零，从而不具有对其进行经济赔偿的实际价值和意义。因此，在虚假宣传行为的赔偿损失责任问题上，不仅应赋予法院根据情节酌定赔偿数额的权限，还应赋予法院根据情节酌定应否给予赔偿的权限，即，对于损害明显轻微的，法院可以根据侵权行为的情节判决驳回原告要求赔偿损失的诉讼请求。
　　
　　（3）笔者的观点
　　
　　从以上分析能够看出，基于明显区别于其他不正当竞争行为的非指向性特征，虚假宣传行为在民事责任承担的法理基础上具有突出的相应特点，理应在制度体系中配套更具有针对性的规则设置。
　　
　　修订前的反不正当竞争法及其司法解释在民事责任的承担规则上未对虚假宣传行为和混淆行为进行区分，且参照同样不具有非指向性特征的商标侵权行为，这显然忽视了虚假宣传行为的特殊性。
　　
　　修订后的反不正当竞争法，在行为类型上明确区分了虚假宣传行为和混淆行为，这无疑是一大进步。在此基础上，新法在民事责任承担规则上，也试图相应地对虚假宣传行为作出不同制度安排，这在方向上无疑也是正确的。但是，从上文分析可知，现有规定尚不足解决实践中遇到的全部问题，有些地方也留有可修正的空间。