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作者 | 张韬略、张倩瑶同济知识产权与竞争法中心
注：本文发表在《同济大学学报（社会科学版）》2017年第6期，第28卷第114-124页。文章的写作得益于与同济大学法学院张伟君教授、上海杨浦法院民三庭黄洋法官的多次讨论，在此表示感谢！文章观点及论证的纰漏，皆由笔者承担。
（同济大学法学院，上海 200092）
内容摘要：为评价竞价排名中关键词设置行为的合法性，本文以推广链接条目和目标网站皆不出现系争标识的后台型竞价排名为对象，筛选出国内10个诉讼。分析显示，由于目前对关键词设置行为是否属于“商标性使用”以及认定商标侵权和不正当竞争是否需要“混淆之虞”的认识不一，导致法律适用标准迥异。这源于我国商标专用权性质定位不清和“商标性使用”概念的滥用。将他人商标设置为搜索关键词属于显性的使用商标的行为，性质上类似比较广告，因此只要没有导致混淆、误导的，都应具有合法性。建议以立法形式扩充我国《商标法》第59条的商标正当使用制度，并借助《反不正当竞争法》第9条的虚假宣传规定，来规制关键词广告使用他人标识的行为。
关键词：后台型竞价排名关键词广告混淆比较广告
一、问题的提出
在消费者注意力成为稀缺资源的网络环境下，竞价排名往往成为商家获得更高关注度和点击量，进而攫取竞争者商业交易机会的方式。但难免引发各类知识产权诉讼。这些诉讼以商标侵权和不正当竞争案件居多，其中有些针对竞价排名服务商也即以谷歌和百度为代表的搜索引擎商，[①]但大部分都直指竞价排名广告主也即关键词设置者。[②]
经过近十年的司法实践，有关竞价排名服务商的法律责任问题，我国法院已基本达成共识。[③]相比之下，尽管关键词设置行为是认定竞价排名相关法律责任的基础，而且诉讼更多，但关注度却有所不足，相关的法律适用问题，司法和学理也远未达成共识。例如，就将他人商标设置搜索关键词是否属于使用商标的基本问题，目前实务和学界仍有截然不同的观点。持否认意见者认为，将他人商标设置为关键词，目的仅在于传递思想、表达观点或将自身信息通过搜索引擎传递给消费者，并非用于指示商品或服务来源；[④]而持肯定意见者认为，搜索引擎关键词本身就是为了指示和定位某一特定信息，因此关键在于是否造成了相关公众的混淆，[⑤]或者应该根据关键词在网页标题、描述及链接中的显示情况，具体进行判断。[⑥]
由于对关键词设置行为是否构成商标（或字号）使用的基本问题存有分歧，对是否构成商标侵权与不正当竞争，就更难达成一致的观点。这些分歧已经体现在我国司法裁判中。本文拟考察、分析司法裁判之冲突，并进行有益的反思。
二、视角的选取
引发商标纠纷的竞价排名种类各异，司法判例众多。笔者根据关键词在后台（内部）、前台（推广链接条目）和远端（目标网站）的出现情况，将竞价排名关键词设置行为分为四种类型（参见表1）。如果关键词设置者仅在后台使用了系争的商标关键词，系争商标关键词并没有出现在推广链接条目中，也没有出现在目标网站里，本文称其为“后台型竞价排名”。[⑦]在其他竞价排名案件类型中，系争商标关键词要么同时出现在推广链接条目和目标网站中（IV全显型），要么仅出现推广链接条目（III前台型）或目标网站（II远端型）中。
通过对2006年至今有终审判决书的71个竞价排名案件进行梳理（参见下表），笔者发现，在推广链接条目中使用他人商标或字号的前台型竞价排名的案件最多（有46个），符合后台型竞价排名特征的案件最少（仅10个），其中终审判决侵犯商标权的有1个，判决不正当竞争的有6个，判决既非商标侵权也非不正当竞争的有3个。
表1：不同类型的竞价排名关键词设置行为
本文仅挑选后台型竞价排名为研究对象，因为它更有助于我们聚焦司法机关对关键词设置行为本身的法律评价。根据上述限定，可知后台型竞价排名是比较特殊的一种竞价排名：它排除了系争商标在推广链接条目、甚至目标网站出现的可能性，似乎表现为一种纯粹的商标“内部使用”行为。这种“克制内敛”的做法，使得“混淆可能性”被极大削弱甚至排除，从而让关键词设置行为本身的合法性问题，成为了法律评价的焦点。下文就以这10个案件的裁判文书为样本进行分析。
三、司法判例的冲突
（一）后台型竞价排名是否构成“商标的使用”？
从判决书样本来看，有部分判决认为，由于后台型竞价排名是在后台隐性使用关键词，相关搜索结果的创意标题、描述内容和链接网址均未提及系争的商标、企业名称及字号，不发挥商标的识别功能，因此不构成对商标、企业名称及字号的使用。例如，在“慧鱼”商标侵权案中，北京一中院认为“将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用”[⑧]。北京高院也持同样观点。[⑨]类似的，在“罗浮宫”侵权案中，尽管福建莆田中院认为被告设置搜索关键词的行为属于商标性使用，[⑩]但福建高院认为，这种行为并非直接借助“罗浮宫”这一商标标识对其产品进行宣传和推广，因为输入关键词后，出现的搜索标题和被告网站都没有显示任何与系争商标相关的标识或宣传内容，因此“关键词的使用……无法发挥识别商品来源的作用，被控侵权行为并不属于 ‛商标性使用’，不宜认定为商标侵权行为。”[11]此外，在南京的“金夫人”案[12]和上海杨浦法院的“ETW”[13]案中，法院同样认为，内部使用行为不会使公众将系争标识识别为区分商品来源的商标，不损害系争商标识别功能，不属于商标性的使用。在涉及字号的案件中，也有法院持同样思路。[14]
但有些法院持相反观点，认为在后台设置关键词进行广告推送，会产生消费者的商品或服务的来源认知，属于对他人商标、企业名称或字号的使用。例如，在“梅思泰克”案中，无锡中院认为，向谷歌购买竞价排名服务，将他人商标选定为关键词以占据有关搜索结果首位，是对系争商标进行使用的广告宣传行为。[15]江苏高院二审时支持该观点，认为判断商标性使用的标准是“使用行为是否是用于商业目的，并能使一般消费者产生商品或者服务来源的认知”。由于被告购买关键词竞价排名的行为指向自己网站，导致对系争商标所标识的产品或者服务有一定认识的消费者访问了被告网站，从而增加被告交易机会，“这种以商业性目的利用系争商标的声誉来吸引消费者对其网站的访问，属于商标性使用”。[16]在“畅想软件”案二审时，浙江高院也认为“即使……最终未对产品的来源产生混淆误认，但利用此类后台设置的关键词搜索模式进行广告推送，显属不当使用他人的企业名称或字号”。[17]
（二）认定不属于“商标的使用”的行为，是否构成商标侵权？
认为后台设置关键词的行为不属于“商标性使用”的法院，从系争商标识别功能未受到损害的角度出发，一般不会认为存在商标侵权。例如“慧鱼”案两审法院都认为，系争行为不属于商标性使用，“亦未对涉案商标的（识别）功能产生损害”，其行为未侵犯注册商标专用权。[18]但也有判决在认定不属于“商标性使用”之后，进一步分析是否有混淆之虞。例如“金夫人”案终审判决首先认定系争行为不属于“商标性的使用”，然后重点分析系争行为不会导致相关公众对服务来源的混淆误认或者认为市场主体之间有特定联系，最后认定不会损害涉案商标的识别功能和广告宣传功能。[19]
（三）认定属于“商标（字号）的使用”的行为，是否构成商标侵权？
认为在后台设置关键词的行为属于“商标性使用”的法院，需要进一步判定是否构成商标侵权，以及混淆可能性是否是商标侵权构成要件。“梅思泰克”案的法院给出了清楚的回应。该案一审认为，虽然该案具体行为“在客观上会使相关公众误认为被告销售的商品与商标权人有特定联系，在选择商品时造成混淆”，但是“即使不认为二者有关联，因两公司销售同类商品，潜在的消费群体相同，有意愿购买‘梅思泰克’商品的消费者在使用‘梅思泰克’进行特定搜索时，却进入安固斯公司网站，……上述行为势必会抢占梅思泰克公司的市场份额，损害了梅思泰克公司作为商标专用权人因创造、使用、维护该商标所应该享受到的权益。”[20]根据该判决，即便不存在混淆之虞，设置商标关键词的行为自身也足以认定商标侵权。
但更多判决是从容易导致相关公众混淆和误认的角度出发，认定构成商标侵权。例如“梅思泰克”案二审判决认为，系争行为导致广告主网站及产品出现在搜索结果首位，客观上会使搜索用户认为其与“梅思泰克”存在某种联系，产生误解和混淆，并进入其网站，客观上增加自己商机，导致商标权人客户流失，损害商标权人的商业利益。“金夫人”案一审认为，关键词设置行为使米兰公司企业信息非常显著地出现在“金夫人”驰名商标的信息搜索结果中，容易导致消费者误认两公司之间具有商标许可使用或者关联企业等特定联系，这种“错误信息的显著展示以及消费者因此可能产生的错误认识，构成商标法律规定的‘容易导致混淆’的情形。”[21]
（四）认定不构成商标侵权，是否构成不正当竞争？
即便不属于“商标性使用”而不构成商标侵权，法院在很多案件中仍得根据诉请，认定是否构成不正当竞争。但在需要混淆要件与否的问题上，这些判决并未达成一致看法。第一类观点可称为“交易机会保护论”，即假借他人商标商誉，截取他人交易机会，构成不正当竞争。例如杨浦法院在“ETW”案中认为，通过故意设置关键词，借助他人商誉增加商机而减少他人商机的行为本身，属于《反不正当竞争法》第2条的不正当竞争行为。[22]也有观点折中地认为，被控行为本身会导致“不当联想”和“误认”。例如“罗浮宫”案二审法院认定被控行为“不正当地利用他人商标的知名度，使用户产生不恰当联想，误导普通用户，不合理获取交易机会，属于违背诚实信用原则及公认的商业道德的不正当竞争行为”。[23]
第二类观点可称为“混淆论”，即具体根据是否产生混淆之虞，认定是否构成不正当竞争。例如“四通搬家”案认为，[24]涉案推广链接条目以及网站介绍并未出现系争商标，且权利人网站排在自然搜索结果首位，消费者在搜索时不会产生混淆、误认，因此不构成不正当竞争。有的法院提出了更为详细的混淆判断标准。例如“慧鱼”案认为，这种行为虽然“有借此增加其网站及产品广告出现在搜索结果中的机会的意图”，但“综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素”，[25]尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度，不构成不正当竞争。
（四）司法判决分歧小结
综上所述，目前我国司法判决的分歧表现在两方面：第一、后台型竞价排名是否构成商标的使用？第二、后台型竞价排名是否有混淆之虞，混淆之虞是否是认定商标侵权或者不正当竞争的构成要件？
就第一个问题，持肯定说的判决认为，[26]这种基于商业目的并指向自己网站的行为，是对商标进行使用的广告宣传行为，同样属于对他人商标、字号的使用；持否定说的判决则认为，[27]这种行为属于内部操作，不发挥识别、区分商品来源的作用，不损害涉案商标的识别和广告宣传功能，不属于商标性使用。
持肯定说的判决在进一步判定构成商标侵权时，有的不以消费者混淆之虞为前提，认为可根据后台型竞价排名势必抢占竞争对手的市场份额，径直判定侵犯商标权人的权益，[28]但有的判决强调，应考虑系争行为是否容易导致相关公众的混淆和误认。[29]
持否定说的判决，在得出不侵犯商标权的结论之后，通常会根据当事人请求，进一步分析是否构成不正当竞争，并产生不同的认定标准。有的法院认为后台型竞价排名不合理获取交易机会，属于不正当竞争行为；[30]有的法院认为除了获取交易机会，本身也导致不恰当联想，误导普通消费者；但有的法院则认为不会产生混淆，并非不正当竞争的行为。[31]
四、司法判例冲突的根源
（一）对商标专用权性质的定位不清晰
目前司法判例在后台型竞价排名问题上所产生的“商标性使用”和“混淆之虞”认定方面的分歧，主要源自我国立法和司法对商标专用权性质定位的不清晰。特别是，受《商标法》保护的注册商标专用权，原则上是一种财产型的享有排他性的权利，或者仅是一种责任型的对抗他人不当侵害的权利？如果以财产权为定位，那么除非《商标法》另有限制性规定，他人未经许可皆不得以任何方式加以使用，司法也不得主动对商标专用权设置新的障碍。相反，如果以责任型权利为定位，那么仅在他人使用商标的行为实际损害到商标权时，商标权人才可以主张侵权者承担责任。
在法无明文要求将“混淆之虞”作为侵犯商标专用权构成要件时，司法机关是否主动增设该要件，是判断司法判决到底支持哪种定位的最佳测金石。以我国《商标法》赋予商标专用权的规定为例。2001年的《商标法》第51条规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，第52条第1项赋予了商标权人控制在相同和类似商品（服务）上使用相同、近似商标的专有权利。[32]依照该规定的字面含义，认定商标侵权并不需要混淆要件，但在类似商品（服务）或近似商标的场合，难免过度保护商标专用权。于是2002年的司法解释对此进行限缩，针对商标近似[33]和类似商品（服务）[34]的认定引入了混淆之虞的要件。2013年修订的《商标法》第57条第2项将司法解释这些规定进一步上升为法律。[35]应该指出，采取包括司法解释在内的立法形式对商标专用权进行限制的做法，与商标权的财产权属性并不相悖。
但是，在面对“双相同”（商标、商品都相同）也即适用现行《商标法》第57条第1项时，司法机关是否可以主动添加混淆要件，则出现争议。以后台型竞价排名为例，认定在后台使用关键词的行为构成“商标性使用”的法院，在没有进一步分析“双相同”规定的情况下，都直接强调，应考虑系争行为是否容易导致相关公众的混淆和误认。[36]这意味着，这些法院认为，即使在“双相同”的场合，也必须出现混淆之虞甚至损害的事实，才能够行使商标专用权。实际上，这种思路不仅出现在竞价排名案件里，也出现在其他类型商标案件中，尤其突出的是涉外定牌加工（OEM）商标侵权案件。在许多出现“双相同”事实的OEM案件中，国内不少法院都认为，因为产品没在国内销售，不存在混淆和损害事实，因此认定不侵权。[37]
很明显，这种司法裁判思路是将商标专用权定位为责任型权利，以（混淆）损害作为行使商标专用权的前提。但在立法缺少对专有权进行明确限制的情况下，这种突破法律字面含义的做法，难免与《商标法》明确保护注册商标专用权的原则以及与《民法总则》第123条明确注册商标享有“专有的”财产权属性的观念产生冲突，从而导致法律适用的混乱。
（二）不当地将“商标的使用”转变为“商标性使用”概念并扩大适用
审判部门或许意识到，在法无明文规定的情况下，在2001年《商标法》第52条第1项及现行《商标法》第57条第1项中强行加入混淆要件不具有说服力，于是开始寻求更为强大的理论工具，对商标权财产属性做进一步的限制。美国Dogan和Lemley教授提出的以“商标性使用”原则对商标权进行限制的理论，[38]遂在国内受到前所未有的关注和支持。在2013年《商标法》修订之前，国内支持“商标性使用”理论的代表性观点认为，商标受法律保护的基础最终都体现在其所具有的识别功能上，因此“被控侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，或者说必须是将该标识作为区分商标来源的商标来使用”。[39]为了说明“商标意义上的使用”概念具有法律依据，该观点引用了当时《商标法实施条例》第49条有关通用名称使用和最高院司法解释有关游戏名称正当使用规则作为例子，[40]而且直接提出，构成侵犯注册商标权的要件之一是被诉侵权行为人使用了商标，“倘若行为人所使用的不是商标，也即未在商标意义上使用有关标识，即无侵权行为可言”。[41]
这种观点得到司法机关[42]和不少学者[43]的广泛认可，也直接影响了《商标法》的修订，导致修改后的《商标法》第48条对“商标的使用”进行了重新定义，增加“商标的使用”是“用于识别商品来源的行为”的限定。[44]根据立法者的解释，该修改使得界定“商标的使用”时，必须考虑商标的使用目的，也即“通过使用商标，使他人了解该商品来源于什么地方或者来源于什么企业。”[45]
笔者认为，强调商标以识别功能为基础的立论并没有错，但是将“商标的使用”（排他权所禁止的使用商标的客观行为）的概念，转变为“商标性使用”或“商标意义上的使用”（包含了使用商标的目的和功能）的概念，会导致商标使用行为的判断趋于复杂和主观化。而且，由于“商标使用”问题是商标侵权判定的第一步，在这个阶段混入商标使用目的和功能的判断，势必导致“将所使用的标识是否具有识别能力、商标的使用是否为描述性合理使用、企业名称的使用是否构成正当使用、使用他人商标是否存在混淆之虞、商标使用行为是否属于商标专利权禁止的范围等问题统统归结为是否为‘商标性使用’问题来加以分析，甚至把被告的使用商标行为是否为‘商标性使用’作为侵权判定的一个前提要件加以分析。”[46]而从现阶段司法实践来看，众多法院已经将“商标性使用”作为整个商标侵权认定的前置性判断要素。这种畸形扩张现行《商标法》第48条适用范围的做法，导致《商标法》其他相关规定被架空，已经违背了法律适用和法律解释的基本原则。
五、解决司法判决冲突的思路
（一）让“商标的使用”回归“在商业中使用”的原本含义
如前文所述，法院在判定后台型竞价排名是否构成商标侵权之前，通常都先适用《商标法》第48条，分析后台设置关键词的行为是否构成“商标性使用”，是否发挥了“用于识别商品来源”的功能。而且许多法院认为，后台型竞价排名属于“内部操作”、“隐形使用”商标，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于“商标性使用”。
笔者认为，认为后台型竞价排名是“内部操作”、“隐形使用”、“没向公众展示”的观点于事实不符，据此得出这种使用不是“用于识别商品来源”的结论也是错误的。首先，消费者在搜索商标关键词时，必须在搜索引擎中输入商标，此时商标显示在电脑或手机的屏幕上。其次，当搜索结果页面出现时，尽管商标权人的商标、产品或服务信息没有显示在推广链接条目中，但此时搜索引擎中仍有公众可见的关键词商标，同时可见的还有搜索引擎下方的广告主商品和服务信息。尽管反对的观点会认为，搜索引擎中出现的商标并非广告主输入，而是网络用户所为。但不能否认，关键词商标（商标权人）和广告主商品和服务信息（广告主）整体出现在屏幕中的这种状况，不仅是关键词设置者所追求的，更是其策划完成的，只是中间假借网络用户的手而已。因此，这是一种显性的、与商品和服务密切相关的商业使用行为，完全符合《商标法》第48条的“商标的使用”的概念，它甚至也起到了“用于识别商品来源”的要件，因为对输入关键词的搜索者以及设置关键词的广告主而言，该商标首先指向了商标权人这一商品和服务的来源。
实际上，将购买、设置关键词行为认定为“商标的使用”，也有比较法上的依据。例如在欧盟的Google France and Google案中，欧盟法院指出，Google客户在使用商标作为关键词时，基于其存储相关商标关键词的商业性目的，可认定是在商业活动中（in the course of trade）使用了系争商标。[47]而且，就该商业性使用是否与系争商标所注册的相同或类似商品或者服务相关联，欧盟法院同样做出了肯定的答复。法院认为，虽然在推广链接条目中未出现系争商标，但是商标权人的竞争者有意选择了与他人商标相同的标记作为关键词，而且目的在于向互联网消费者提供用以取代商标权人商品或服务的替代品，因此这种商标使用行为与竞争者的商品或者服务产生了联系。[48]
关键词设置行为属于“在商业中使用商标”，在美国判例法中也已经是定论。之前国内有观点提出，美国曾有判例（1-800 Contacts案）认定，将他人商标设置为关键词的行为属于内部行为，不构成商标使用。[49]但这是对该案的误读：第一、该案并非是关键词广告案件，而是弹出式广告案件；[50]第二、该案被控侵权者并没有使用系争的商标，而是使用了商标权人的网址作为触发弹出式广告的关键词，且商标权人并未主张该网址属于商标；[51]第三、该案判决的附随意见指出，假如被告使用了原告商标作为弹出式广告的触发器，那么这种行为是可诉的。[52]另外，在2009年Rescuecom v. Google案中，谷歌因为将商标Rescuecom作为关键词推荐给商标权人的竞争对手而被起诉商标侵权，谷歌及其法庭之友争辩，该使用属于计算机内部使用行为，因此并非商标使用。但法院认为谷歌公司使用商标的行为是一种“在商业中的使用”，并明确反驳了谷歌的观点：第一、谷歌向客户推介商标的行为并非内部行为；第二、并非在软件内部使用商标，就一律免于侵权指控。[53]可见，无论从后台型竞价排名的行为外在表现，以及从比较法的角度来看，认为其构成“商标的使用”应该是没有疑义的。
（二）后台型竞价排名行为是利用他人商标推广自己产品或服务的（比较）广告行为
尽管学界和司法的主流观点认为，竞价排名并非是广告行为，而是信息检索服务。[54]但笔者认为，这个结论是从搜索引擎服务商的角度入手得出的，[55]并不适用于关键词设置者，后者的行为是利用他人商标、推广自己产品或服务的广告行为。理由在于：第一，关键词的选择和设置很明显是在商业活动中使用他人商标的行为；第二，该行为的目的是导致搜索结果中出现预设的推广自己产品和服务的内容；第三，该行为的实际效果是间接利用竞争对手商标的商誉，对自己的产品和服务加以广告，并期待网络用户转而使用自己的替代性产品或者服务。这种行为完全符合我国现行《广告法》所称的“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”的商业广告活动，并被行政规章明确为互联网广告的一种形式，[56]因此显然属于我国现行《商标法》第48条规定的“将（他人）商标用于广告宣传”的行为。
其次，后台型竞价排名的广告行为在某种程度上接近比较广告。所谓比较广告，我国尚无法律定义，但按照《欧盟商标条例》第2条c款的规定，是指“以明示或者含蓄的方式提及竞争者、或者提及由竞争者所提供的商品或者服务的任何广告行为”。[57]比较广告的比较方式多种多样，可以是明确的、含蓄的、隐讳的方式，也可以是相似比较（积极比较）、区别比较（消极比较）的方式。提及竞争者及其产品或服务的方式，可以是商标、商号、域名，也可以是其他任何标识。例如，根据欧共体法院的“Toshiba”案，在自己产品型号旁边提及对方产品的型号，使社会公众准确识别竞争对手的产品，也构成比较广告。[58]
笔者认为，无论从搜索的整个过程，还是最终呈现的整体视觉效果来看，后台型竞价排名都具有比较广告的特征。首先，搜索的过程起于消费者输入商标关键词寻找竞争者的产品或服务，而由于关键词设置行为，搜索结果页面出现了广告主所推广的、用以替代竞争者的商标、产品和服务等信息，即便这种推广行为不具有恶意搭便车的嫌疑，也至少向消费者发出“货比两家”的真实信号；其次，从搜索结果页面来看，竞争者商标依然显示在网页上方的搜索框中，而位于搜索框下方的推广链接条目里，则是广告主的商标、产品和服务等信息，两者形成了对比。这明显是在自己品牌和产品信息旁边“提及”其他品牌，而这种比对的效果，完全是由广告主策划和预设好的。可见，从行为的主观意图以及客观后果来看，后台型竞价排名属于一种较为含蓄的比较广告。
（三）从（比较）广告合法性的角度规制后台型竞价排名
如果我们认可，后台型竞价排名模式下的关键词设置、推广链接条目设计属于（比较）广告行为，那么就其引发的商标侵权和不正当竞争争议，就可以参照比较广告行为使用他人商标（字号）时的规则加以解决。这对解决目前我国司法实践在后台型（甚至其他类型的）竞价排名案件中标准不一的情况，具有一定的借鉴意义。
与目前我国学界观点各异、司法实践标准不一的状况类似，欧盟各国在比较广告合法性的问题上，也曾经各持己见。[59]这种状况与比较广告在目的和后果方面的复杂性相关。从比较广告的目的来看，有的广告行为是为了说明产品的真实情况，但也有很多是为了从竞争者的商誉中谋取不当利益。从行为后果来看，比较广告既存在有利于促进自由竞争、提高消费者福利的一面，又兼有容易引发商标侵权、商标淡化和不正当竞争行为的另外一面。如果过分强调商标专用权的保护，会抑制市场信息流通和自由竞争；但如果过分倡导对他人商标的使用，又会助长不当利用他人商誉的行为从而损害商标专用权。
但目前欧美已经基本达成一致的看法：原则上不构成误导的比较广告是具有合法性的，但应对可能侵犯商标权和不正当竞争的比较广告行为进行规制。以美国为例，美国商标法对比较广告的规制比较宽松，这与美国很早就确立最大化消费者福利并促进自由竞争的立法宗旨相关。根据联邦层面的商标立法《兰哈姆法》第43条(a)款，只要比较广告的表述真实，不存在消费者混淆之虞，法律并不禁止对商业竞争对手做真实的说明，包括提及商标和字号。[60]法院也通过判例，适用附带使用或说明实情的原则，确立了可以在比较广告中使用他人商标或商号的原则。[61]针对比较广告可能弱化、淡化他人商标而导致争议的问题，《兰哈姆法》第43条(c)款第(4)项明确，为识别知名商标所有人的竞争商品或服务，由他人在比较商业广告或推广中对该知名商标进行的公平使用，不得提起淡化诉讼。[62]除非比较广告超出必要限度，对他人驰名商标造成贬损，才能够适用贬损理论，追究比较广告的侵权责任。[63]
较之于美国，欧盟对比较广告的规制较为严格。欧盟在1984年通过了专门的《关于误导广告和比较广告指令》，并在1997年、2005年做了修订，逐渐统一了成员国对（比较）广告的态度，包括合法条件和法律规制等内容。[64]根据该指令第2条b款，误导性广告是指“以任何方式包括其表现方式，欺骗或者可能欺骗受众，而且因为其欺骗性特征，有可能影响到受众的经济行为，或者损害或可能损害到竞争者的任何广告行为。”在判定是否为误导性广告时，根据指令第3条的规定，必须考虑“（a）产品或服务的特征，诸如可获取性、……地理或商业来源 ……（c）广告主的性质、属性和权利，包括其身份、资质和工业、商业或者知识产权产品……。”
根据该指令第4条的规定，合法的比较广告不得出现八种法定的情况，其中与竞争者商标相关的款项为：“（a）不是误导性广告；……（d）没有贬低或诋毁竞争者的商标、商号、其他标记以及商品或服务等；（e）不出现不一致的产品来源指示；（f）没有从竞争者商标、商号以及其他区别性标识的商誉中获取不正当优势，或从竞争产品的产地指示中获取不正当优势；（g）没有将自己的商品或服务表述成是他人享有商标权或商号权的商品或服务的仿制品或复制品；（h）没有在交易商之间造成混淆，也不得在广告主和竞争者的商标、商号或其他区别性标识之间造成混淆。”而根据《欧盟商标条例》第9条第3款f项的规定，仅当使用他人标识的比较广告行为不符合合法性要求，才落入商标专用权的排他权范围，根据《欧盟商标条例》第9条第2款有关商标专用权的规定加以禁止。可见，针对在广告活动中使用他人商标的问题，《欧盟商标条例》对商标专用权设置了一个法定的限制，明晰了商标专用权的排他范围，这在一定程度上缓解了如何定位商标权的问题。
六、统一法律适用标准的建议
根据前文的分析，目前后台型竞价排名司法判例的主要分歧有两个，第一是后台型竞价排名的关键词设置行为是否属于“商标使用”行为，第二是认定后台型竞价排名构成商标侵权以及不正当竞争是否需要“混淆之虞”。前一分歧主要涉及对现行《商标法》第48条的理解和适用。后一分歧主要涉及对现行《商标法》第57条第2项的商标专用权排他范围的理解和适用，以及《反不正当竞争法》第2条和第5条第3项[65]的选择适用问题。
针对前一分歧，笔者建议，应该注重关键词设置行为使用他人商标的客观表现，以及借鉴欧美的判例经验，承认它是“商标的使用”行为。而且，在适用现行《商标法》第48条时，不应以“商标的使用”不是“用于识别商品来源的行为”为由，任意搁置诸如商标正当使用（《商标法》第59条）等相关法律规范的适用。
针对后一分歧，从应然的角度，笔者建议应从比较广告的视角去理解（后台型）竞价排名中的关键词广告行为，允许没有导致混淆、误导或者其他不当后果的使用他人商标的比较广告行为。也即，理想的做法是在《商标法》或者《不正当竞争法》中，针对比较广告的行为引入不能导致混淆、误导的合法性要件，从而实现对关键词广告行为的有效规制。
但如果站在实然的角度，根据现行《商标法》第57条第1项的“双相同”规定，在使用他人商标进行关键词广告而且没有构成混淆和令人误解的情况下，能否认定构成“双相同”商标侵权行为，势必仍有争议。笔者认为，这种根植于《商标法》规定本身的分歧，不通过立法层面的调整，是无法得到根本解决的。从尊重商标专用权的财产权属性并兼顾《商标法》规制不正当行为的角度出发，较为妥当的方式是由立法对商标正当使用制度进行扩充。目前我国现行《商标法》第59条的商标正当使用制度仅明确规定了三种抗辩（描述性使用、功能性商标的使用和有一定影响商标的在先使用），可以通过立法，将真实的、非误导性的广告和比较广告行为明确为商标正当使用的一种类型，从而厘清商标专用权在广告行为领域的排他范围，这样既能促进正常市场竞争对商标信息的正当使用，也确保了商标专用权的法定排他权地位。
就使用他人商标进行关键词广告的不正当竞争认定的混淆之虞问题，笔者认为，在现行法之下，一种可能的思路是利用《反不正当竞争法》调整广告虚假宣传的规定进行断案。即在承认关键词设置行为是广告的情况下，可根据现行《反不正当竞争法》第9条第1款的规定，[66]认定经营者利用关键词广告在对自己的品牌、产品和服务进行推广和宣传时，是否构成引人误解的虚假宣传。如果是，则构成不正当竞争行为。这样既可以避免司法机关在面对关键词广告使用他人商标的行为时，频繁求助于《反不正当竞争法》第2条的一般条款，又可以借助第9条第1款的规定，将混淆与误导性要件纳入关键词广告的法律规制之下，从而平衡鼓励竞争与保护字号权两者的关系。当然，如果是使用他人字号作为关键词广告的，法院可以选择适用《反不正当竞争法》第5条第3项或者第9条第1款，并根据法条的字面含义，将误导性要件引入侵权判定。
Determination of Trademark Infringementand Unfair Competition concerning Backstage Paid Listing: Confliction ofJudicial Decisions and Reflection
ZHANGTao-lue， ZHANG Qian-yao
（Schoolof Law, Tongji University, Shanghai 200092, China）
Abstract：To evaluate the validity of keyword advertisement, the article focuses on a special type of keyword advertisement in which the trademark involved neither shows in the advert links nor in the target website. After analyzing 10 cases,we find no consistent standard with regard to the application of law. This is because the courts hold different views about the nature of trademark right, the concept of “use of a trademark” and whether likelihood of confusion shall be an essential element of trademark infringement. The courts shall recognize keyword advertisement as a kind of “use of a trademark” and shall, in order to introduce the element of misleading and likelihood of confusion, apply the relevant rule of comparative advertisement to analyze the validity issue of keyword advertisement.
KeyWords: Backstage paid listing; keyword advertisement;confusion; comparative advertisement
[①]据统计百度公司受诉率高达90%，而不正当竞争案件已成为目前最主要的诉由。王红霞：《近十年竞价排名纠纷中搜索引擎法律责任实证研究》，第十一届中国法学青年论坛以“互联网治理与法治发展”为主题的第二分论坛发言稿，2016年11月18日。
[②]根据笔者在2017年6月对已公布裁判文书的统计，至今共有71件针对广告主的商标侵权和不正当竞争诉讼；针对搜索引擎服务商的案件有32件。
[③]北京市海淀区人民法院课题组：海淀区人民法院有关网络商标侵权案件的调研报告，载辰联知识产权网http://www.kdxiong.com/news/hyxw/74.html，2017年7月9日。
[④]凌宗亮：《仅将他人商标用作搜索关键词的行为性质分析》，《中华商标》2015年第9期。
[⑤]陈晓俊：《商标竞价排名侵权认定的新思路——商标间接侵权原则的应用》，《电子知识产权》2009年第4期；刘姝琪：《竞价排名中的商标使用行为》，《中华商标》2014年第7期。
[⑥]陶钧：涉网络不正当竞争纠纷的回顾与展望（八）——“竞价排名”法律问题的分析与规制（I），载北京法院网http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2015/10/id/1730029.shtml，2017年7月9日。
[⑦]也有人称之为“隐形竞价排名”，参见金夫人案判决书（2016）苏01民终8584号。
[⑧]（2011）一中民初字第9416号。
[⑨]（2013）高民终字第1620号。
[⑩]（2014）莆民初字第406号。
[11]（2015）闽民终字第1266号。
[12]（2016）苏01民终8584号。
[13]（2014）杨民三（知）初字第307号。
[14]（2014）浙甬知初字第196号（在百度推广中将畅想公司的企业名称及字号设置为关键词的行为，是在后台使用了系争的企业名称及字号，并非用于对外的宣传及商业活动）。
[15]（2010）锡知民初字第188号。
[16]（2011）苏知民终字第33号（该案入选最高院2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例）。
[17]（2015）浙知终字第71号。
[18]（2011）一中民初字第9416号。
[19]（2016）苏01民终8584号。
[20]（2010）锡知民初字第188号（该案特别之处是相关公众在用系争商标进行搜索时，置顶链接为被告网站，且被告网址旁的内容介绍为原告公司的项目）。
[21]（2016）苏01民终8584号。
[22]（2014）杨民三（知）初字第307号。
[23]（2015）闽民终字第1266号。又如“大连华工”案（2015）京知民终字第00326号（适用反法第2条和第5条第3项）。
[24]（2013）一中民终字第3106号。
[25]（2013）高民终字第1620号。类似的还有“畅想软件案”一审的观点，（2014）浙甬知初字第196号。
[26]见前述“梅思泰克”案、“罗浮宫”案一审、“畅想软件”案终审、“金夫人”案一审。
[27]见前述“慧鱼”案、“罗浮宫”案终审、“畅想软件”案一审、“金夫人”案终审、“ETW”案。
[28]见前述“梅思泰克”案一审。
[29]见前述“梅思泰克”案二审、“金夫人”案一审。
[30]见前述“大连华工”案、“罗浮宫”案终审、“ETW”案。
[31]“四通搬家”案、“慧鱼”案、“畅想软件案”一审。
[32] 2001年《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……”。
[33]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第9条第2款规定：“商标法第52条第（1）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
[34]（法释[2002]32号）第11条第1、2款规定：“商标法第52条第（1）项规定的类似商品，是指……相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指……相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”
[35] 2013年《商标法》第57条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”。
[36]例如前述“梅思泰克”二审、“金夫人”案一审。
[37]例如(2012)苏知民终字第0297号，又如(2016)粤03民终7603号、(2015)滨民初字第0614号、(2015)鲁民三终字第136号、(2015)沪知民终字第80号、(2014)榕民终字第1322号和(2013)沪一中民五(知)终字第209号等等。
[38] Stacey L. Dogan & Mark A. Lemley, Trademarks and ConsumerSearch Costs on the Internet, 41 Hous. L. Rev. 777 (2004). 该理论在美国学界和司法实践中引起了不少争议，支持与反对的声音都很多，具体可参见[美]马克·A.莱姆利等：《软件与互联网法》（下）（第一分册），张韬略译，商务出版社2017年版，第248-250页。
[39]孔祥俊：《商标的标识性与商标权保护的关系——兼论最高法院有关司法政策和判例的实证研究》，《人民司法》2009年第15期。
[40]《最高人民法院民事审批第三庭（2008）民三他字第12号答复函》。
[41]孔祥俊：《商标的标识性与商标权保护的关系——兼论最高法院有关司法政策和判例的实证研究》，《人民司法》2009年第15期。
[42]例如最高人民法院（2009）民申字第268号民事裁定书（即便被诉药片在颜色和形状上与立体商标相同或近似，但因为药片被包装在不透明材料之中，消费者在购买时不能识别药片形状，所以不能起到标识来源和生产者的作用，不能认定为商标意义上的使用，不属于使用相同或者近似商标的行为）。
[43]例如周波：《商标使用应发挥商品来源识别作用》，《中华商标》2013年第1期。
[44] 2013年《商标法》第48条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
[45]转引自张伟君：《“商标性使用”可以休矣！》，《中国知识产权》2016年第4期。
[46]同上注。
[47]Google France, Google Inc. -V- Louis VuittonMalletier and others, European Court of Justice CasesC-236/08, C-237/08 And C-238/08, para 50 to 59.
[48] Ibid, para69.
[49]陶钧：涉网络不正当竞争纠纷的回顾与展望（十）——“竞价排名”法律问题的分析与规制（Ⅲ），载知产力网http://www.zhichanli.com/app/article/details/id/983.html，2017年7月9日。
[50]1-800 Contacts v. WhenU.com,Inc,414 F.3d 400(2d Cir. 2005).
[51] Ibid, pp 408-409.
[52] Ibid, pp 409.
[53]RescuecomCorp. v. Google,Inc, 562 F. 3d 123 (2d Cir. 2009).
[54]北京市海淀区人民法院课题组：海淀区人民法院有关网络商标侵权案件的调研报告，载辰联知识产权网http://www.kdxiong.com/news/hyxw/74.html，2017年7月9日。
[55]《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第39条（2016年4月）。
[56]《广告法》第2条规定，“广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”；《互联网广告管理暂行办法》（2016年7月4日国家工商行政管理总局令第87号）第3条规定：“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括：……（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；……”
[57] See Article 2 (c) of DIRECTIVE 2006/114/EC:‘comparative advertising’means any advertising which explicitlyor by implication identifies a competitor or goods or services offered by acompetitor.
[58]杨祝顺：《欧美比较广告的商标法规制及其启示》，《知识产权》2016年第10期。
[59]杨祝顺：《欧美比较广告的商标法规制及其启示》，《知识产权》2016年第10期。
[60]《兰哈姆法》第43条(a)款，对应于15 U.S.C. § 1125(a)。
[61]李明德：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年版，第546页。
[62]《兰哈姆法》第43条(c)款第(4)项，对应于15 U.S.C. § 1125(c)(4)。
[63]杨祝顺：《欧美比较广告的商标法规制及其启示》，《知识产权》2016年第10期，第116页。
[64] See Preamble of DIRECTIVE 2006/114/EC.
[65]《反不正当竞争法》第5条：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商标。”
[66]《反不正当竞争法》第9条第1款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性质、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”