名教与商标保护

　　作者 | 李琛 中国人民大学法学院教授
　　
　　作者按：《又来了》重发后，有个学生评论道：如果知产力能继续刊发诸如《名教与商标保护》之类的旧文，相信不少人会觉得《传奇》的歌词写得真好——“一直在你身边从未走远”。恶意注册的重要根源之一就在商标名教，如今执法机关都在出重拳打击恶意注册了，而当年又何尝不是或多或少地迷了这符号崇拜的名教呢！
　　
　　胡适先生有篇文章曰“名教”，所谓名教，“便是崇拜写的文字的宗教；便是信仰写的字有神力，有魔力的宗教。”胡先生举了很多例子，譬如一个小孩子打不过王阿三，便在墙上写一句“王阿三热病打死。”写完之后，仿佛王阿三真的死了，气也消了。文字是一种符号，胡先生所谓的“名教”，其实就是符号崇拜。符号原本是一种指代工具，是被指代对象的替身。然而，本原总是容易被遗忘，人们逐渐将符号等同于被指代物，于是走向了符号崇拜。《红楼梦》里的赵姨娘请巫婆做法，在玩偶身上扎针以诅咒凤姐和宝玉，就是一种典型的符号崇拜，把玩偶等同于凤姐和宝玉。没文化的赵姨娘如此行事也就罢了，连恃才傲物的林黛玉也未能免俗，严守着“避讳”的规矩，因其母名为“贾敏”，逢“敏”便读“密”，似乎“敏”这一符号就是其母。中国古代的避名讳之风，是典型的符号崇拜，符号等同于皇上与尊长，因为尊重被指代物，便连着符号也尊贵起来。
　　
　　有趣的是，在我国的商标保护领域，也出现了名教现象。商标名为“标”，非商“本”也。商标之本，在于商业信誉。若无隐藏于其后的商本，一个纯粹的符号毫无保护的必要。商标是作为信誉替身的符号，是一个仆从，若缺乏被替代的“主人”——商业信誉，符号就算不得商标，只是一个单纯的符号。商标领域的名教，就是忘却了“作为信誉替身的符号才是商标”，一见和商标长得一样的符号，倒头便拜。于是，商标保护变成了符号崇拜。在一度引起争论的“彼得兔”案件中，出版社不过在讲述“彼得兔”故事的图书上使用了和他人商标长得相同的“彼得兔”图形，任何正常的消费者见到“彼得兔”时，都会认为这是书中的插图，而非表明这是商标权人出版的图书。此时的“彼得兔”不是任何商业信誉的替身，它不指向任何信誉主人，它为展现作品自身的美感而存在。无奈执法机关见此符号与商标长相酷肖，便尊为商标予以保护。更有甚者，若干出版社因为出版“奥林匹克数学竞赛题”、“奥林匹克物理竞赛题”之类的书籍，遭到行政机关的查处，理由是“非法使用了奥运标志”。何谓奥运标志？岂“奥林匹克”四个符号哉？只有当符号指向奥委会或奥组委时，该符号才称得上奥运标志。《奥林匹克标志保护条例》第5条第 6项规定，“可能使人认为行为人与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系而使用奥林匹克标志的其他行为”均属非法行为。这是一项弹性规定，清楚地表明了使用奥运标志的行为本质：“可能使人认为行为人与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系”。这种赞助或支持关系才是一种信誉利益，这种信誉利益才是符号后面的主人。“奥林匹克数学竞赛题”虽含有“奥林匹克”四个字符，但对于正常消费者而言，不可能联想到奥委会或奥组委的授权，此时的字符就不具备商业标记的功能。见符号如见信誉主人，这种所谓的“奥运标志保护”与避讳有何区别？
　　
　　正因为商标保护蜕变为“符号保护”，原本是信誉仆从的符号，如今日渐得道升天，竟可以脱离主人独自威风了。“麻婆”符号与“陈麻婆”商标长得像，于是“麻婆豆腐”不能出现在菜谱上；英文符号 “safeguard（安全防范之意）”与“舒肤佳”的商标英译长得像，于是一家生产安全防范系统的企业不能在域名中使用“safeguard”，法院认为构成不正当竞争；因为“恒生”与“恒升”商标在符号构成上长得像，于是法院丝毫不考虑使用事实、当事人市场信誉的现状，仅仅根据“恒升”注册在先，认定 “恒生”多年来的使用都在借用“恒升”的信誉，判决赔偿额高达920万。多么神奇的符号！
　　
　　理论上还有一种温和的声音，主张“商标的合理使用”不构成侵权。所谓“商标的合理使用”，实际上是指非商标意义上的使用，譬如前述对“彼得兔”和“麻婆”的使用。这种说法简直太客气了，何来“合理使用”，分明“没有使用”。使用的对象根本不是商标，而是一个长得与商标相同的符号而已。“商标的合理使用”是一个伪概念，若使用的对象真的是他人的商标，无论如何也不能“合理”。
　　
　　任何学科中最难的问题，永远是基本的概念问题。商标保护领域的名教现象，归根结底还是因为我们没有明了商标的基本概念，所以只能拥有“打倒王阿三”的智慧。胡适先生在“名教”的结尾高呼“打倒名教！名教扫地，中国有望！”我们不妨效仿之：打倒名教，保护商标！