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作者 | 范静波 上海知识产权法院
01 问题的提出
近年来，商标侵权案件中涉及销售商“许诺销售”行为认定的案件逐渐增多。此类案件中主要出现在商标权人未实际购买到被控侵权产品实物，从而以销售商在广告宣传、展示中使用了注册商标为由，主张销售商的行为构成商标侵权。对于此类案件，各地法院在法律适用上存在着分歧。试以以下两个典型案例予以说明：
案例1：“ASAK”案。[1]凯撒公司是“ASAK”商标的商标权人，长垣公司在其官方网站上展示的“铝合金衬塑复合管”商品的图片中使用了“ASAK”商标，商品下方的介绍文字中显示有“航天凯撒管ASAK-PIPE系统直观图”。
凯撒公司认为长垣公司的上述行为侵犯了其注册商标专用权，向法院提起诉讼。长垣公司辩称，其系各类管材的销售企业，在销售过程中会对所售商品进行展示，但并未将凯撒公司的涉案商标贴附到其他商品上。
一审法院经审理认为，长垣公司未经许可将涉案商标用于其网站展示商品的广告宣传中，属于识别商品来源的商标性使用，依照商标法第五十七条第（一）项之规定判决被告构成商标侵权。
二审法院认为，根据原告的诉讼请求，因被告并未从事涉案商品的制造行为，原告有关被告实施了被诉侵权商品的生产行为的指控不能成立，被告并未违反商标法第五十七条第（一）项的规定。而构成销售侵犯注册商标专用权商品行为的前提，是所售商品属于侵犯他人注册商标专用权的商品。本案被告仅实施了许诺销售行为而并未实际销售相关商品，就其许诺销售而言，应当包括两种情形：一种是销售原告或原告授权的商品，这显然不属于侵害原告商标权的行为；另一种是销售他人生产的假冒原告注册商标专用权的商品，针对这种情形，原告应当证明该销售的商品是未经授权的侵权商品，但由于销售行为尚未实际发生而原告无从举证，因而也就不能认定被告在其网站上许诺销售的商品就是侵害原告注册商标专用权的商品，被告的行为当然也就不属于商标法第五十七条第（三）项规定的侵权行为。据此，二审法院判决撤销了一审判决，改判驳回原告的全部诉讼请求。
案例2：“LEMO”案。[2]原告雷莫公司是“LEMO”和 “雷莫”两个商标的独占被许可人，两商标核定使用范围为第9类接线盒、电器联接器、光纤联接器、电器插头、电器接插件等商品。被告埃弗矣公司在第三方平台中国制造网上开设的网店中载明其销售“Lemo”品牌的连接器。另外，该页面还载明下列内容：“Lemo连接器、ODU连接器的中国制造商/供应商，提供血氧饱和度探头的Lemo/ODU连接器……”。
雷莫公司认为，被告在上述网店使用“LEMO”商标销售非原告生产的商品，构成商标侵权，向法院提起诉讼。在该案中，雷莫公司并未购买到埃弗矣公司在第三方平台上销售的产品。
一审法院认为，埃弗矣公司在销售非雷莫公司生产的商品时使用“LEMO”商标，会导致相关公众对商品来源的混淆，依据《商标法》第五十七条第（一）项判决被告构成商标侵权。
二审法院认为，原告并未构成买到被控侵权产品实物，埃弗矣公司在宣传中使用涉案商标是否构成侵权，首先需判断所销售的产品是否系“Lemo”品牌的正品。在案证据显示，埃弗矣公司在第三方平台上声称其是Lemo连接器的中国制造商、供应商，所售Lemo连接器系其制造并供应。对此，埃弗矣公司并未提供证据证明其经雷莫公司授权有权在其制造并供应的连接器上使用涉案商标“Lemo”，也未提供其他证据证明其所销售产品系“Lemo”品牌的正品。基于民事诉讼高度盖然性的证明标准，雷莫公司提供的证据足以证明埃弗矣公司销售的产品系侵权产品。二审判决驳回上诉，维持原判。
作者认为，上述两个案件最终的裁判结果虽然均是正确的，但在法律适用上两个案件有所不同。在“ASAK”案中，二审法院适用了《商标法》第五十七条第（三）项的规定，将销售商在网站宣传中使用商标的行为纳入销售侵权产品行为。而在“LEMO”案中，法院以《商标法》第五十七条第（一）项，即在相同商品上使用了相同商标的行为作出裁判。对于销售商在宣传推广中使用他人商标的行为如何认定，涉及“许诺销售”、“商标使用”、“商标权利用尽”以及“正当使用”等一系列理论的理解与适用。
02 “许诺销售”是否系独立的商标侵权行为
“许诺销售”概念在我国立法中见于《专利法》，该法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”
专利法的上的“许诺销售”概念来源于TRIPs协议第28条有关“offering for sale”的规定。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条指出：“专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”
为何专利法上规定了许诺销售行为，而商标法对此未作规定，这究竟是法律的漏洞还是立法者的有意为之？在“ASAK”案中，二审法院认为销售商在广告宣传中使用商标的行为并不是一种“商标使用”行为，从而排除了商标法第五十七条第（一）项的适用，但由于我国商标法并没有明确规定“许诺销售”行为，便将“许诺销售”行为纳入了“销售”行为，依据商标法第五十七条第（三）项的规定。显然，该案二审法院认为我国商标法就“许诺销售”行为的规定存在法律漏洞，在法律适用上进行了扩张解释。
我国旧《商标法》对于“商标使用”未作规定，在1992年12月WTO对于我国实施TRIPs的立法进行审查时，欧盟提出：“新法似未包括‘许诺销售’（offer for sale），‘在商业活动中’一词（Trips第16条）通常认为包括‘许诺销售’。”该问题被提请中国代表予以澄清。中国代表指出：“不是这样。商标法没有像专利法规定‘许诺销售’，这是因为‘许诺销售’行为可以为商标法及其实施条例的相关条款所解决。对于‘许诺销售’，如果当事人在商业活动中非法使用了他人商标（即使未将商标使用在商品上），将构成《商标法》第五十二条规定的商标侵权行为，应当受到惩罚。”[3]可见，立法者并非没有意识到有关商标许诺销售行为的意见，而是认为我国商标法的现有规定已经可以规制相关行为。
商标法之所以无需规定许诺销售行为，乃是因为商标与专利两者在保护内容上存在本质的不同。
根据专利法的规定，发明和实用新型都是一种新的技术方案，外观设计是一种新的设计，也就是说对专利的保护实质上是技术方案或设计。他人许诺销售专利产品，实际上并没有使用专利的技术方案或设计，所以许诺销售行为不能被制造、使用专利产品的行为所涵盖，也不能被实际销售专利产品的行为所涵盖，其是一种独立的侵权行为。
但商标与专利不同，商标一种符号，如果销售商在广告宣传中为识别商品来源使用了他人的商标，这种行为就是一种“商标使用”行为，已经被商标法第五十七条第（一）、（二）的规定所涵盖。理由如下：我国《商标法》第四十八条规定，商标的“使用”，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。通过对上述规定可以看出，在相同或类似商品上对商标的使用，不仅包括在商品本身或包装上贴附商标的行为，也包括在广告宣传、展览以及其他商业活动使用的行为。该规定并没有对权利人和侵权人的商标使用行为进行区分。权利人在广告宣传中使用商标属于商标使用行为，侵权人在广告宣传中使用他人商标的行为同样如此，这种解释是与对权利人商标使用行为范围的界定是一致的。在认定权利人有无在某类商品上使用商标时，也包含权利人在该类商品的广告宣传中的商标使用。同时，该规定也没有对侵权产品的生产商和销售商使用他人商标的行为进行区分。商标法也没有针对销售商在产品广告宣传中使用商标的行为作出特殊规定，那么在逻辑上即应适用商标法《商标法》第五十七第（一）、（二）规定。在“ASASK”案中，二审法院以被告并非被控侵权产品的生产商为由，认为被告并未违反商标法第五十七条第（一）项的规定值得商榷。
并且，在商标侵权案件中，如果将销售商所谓的“许诺销售”商品的行为纳入“销售”行为，那么意味着只要销售商可以证明销售的产品为权利人或其合法授权的公司生产的产品，其在广告宣传中使用他人商标的行为便一概不构成侵权。这显然忽视了销售商在销售产品时使用他人商标超越一定边界也可能构成商标侵权的问题，对此下文再做进一步的论述。
03 销售商在宣传广告中使用他人商标是否构成侵权
销售商在广告宣传中使用商标是否构成侵权，首先需要判断其销售的产品是否为权利人或其合法授权的公司生产的产品，即通常所说的“正品”。如果销售的商品是“正品”，基于商标权利用尽原则，销售商的销售行为不构成商标侵权。那么销售商在广告宣传中为了指示其所销售的产品，在善意、合理的情况下使用商标构成商标指示性使用，该商标使用行为亦并不构成商标侵权。在“ASASK”案中，一审法院虽然依据《商标法》第五十七第（一）项处理本案在法律适用上正确的，但忽视了商标的正当使用问题，未对被告所销售的商品是否系“正品”进行查明，导致其裁判结果错误。
但是，并非销售商在销售“正品”时，其使用商品商标的行为一定不构成侵权。如果销售商使用商品的商标超出合理范围，使得相关公众对销售商与商标权人间的关系产生误认时，仍可能构成商标侵权。例如在“芬迪”案中[4]，法院认为销售商在店招上单独使用注册商标的行为，实质是指向店铺的经营者是商标权人或与商标权人存在许可使用等关联关系，会使相关公众对两者关系产生误认，遂判决销售商构成商标侵权。
商标侵权案件中涉及所谓“许诺销售”问题，多数情况下是因为权利人未能提供侵权产品实物，而销售商则辩称其销售的产品是“正品”，如何分配举证责任不无争议。有观点认为，在权利人已举证证明销售商在销售过程中存在使用涉案商标的情况下，应由销售商承担所售产品是正品的举证责任。作者认为，此种情形下，仍应由权利人举证证明销售商所售商品系侵权产品，且原则上不得降低证明标准。首先，证明责任的分配应由实体法明确规定，在知识产权侵权案件中，除了有关涉及新产品方法专利案件外，侵权成立的要件事实均应由原告负责举证，司法中不应对此进行突破。其次，在权利人不提交侵权产品实物，也无其他证据证明销售商所售产品是侵权产品的情况下，仅凭有关产品推广信息尚不足以证明销售商所售产品为侵权产品具有高度可能性，不存在举证责任转移的条件。再次，对于公开销售的产品，通常情况下权利人购买侵权产品并不存在障碍，除非有特殊情况需要在个案中予以考虑，现实中亦无必要要求销售商自证其销售产品是“正品”。
惟需说明的是，权利人未提供侵权产品实物并不必然意味着需要承担败诉责任。对于销售商所售产品是否为正品这一待证事实，仍需根据民事诉讼高度盖然性的证明标准予以认定。在“LEMO”案中，原告虽未提供侵权产品，但被告网店上介绍其是原告产品的制造商和供应商，提供涉案产品，上述介绍内容说明其销售的涉案产品是经原告授权制造的或原告提供的，但被告并未对此提供任何证据证明，在此情况下可以证明被告所售产品为侵权产品具有高度的可能性，该案最终判决被告构成商标侵权。如果被告并无上述介绍内容，原告则应就被告销售的产品是否为侵权产品做进一步的证明。
[1] （2016）京73民终934号民事判决书
[2] （2017）沪73民终244号民事判决书
[3] Nuno Pires de Carvalho，The TRIPs Regime of Trademarks and Designs，Kluwer Law International，PP.260-261。转引自 孔祥俊 《商标与不正当竞争法原理和判例》法律出版社 2009年7月第1版 第176页。
[4] （2017）沪73民终23号民事判决书