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作者 | 黄武双教授
编者按
1月1日，修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》正式施行，其中对商业秘密的定义更加明确，并将构成要件明确为秘密性（不为公众所知悉）、价值性（具有竞争优势）和采取了相应保密措施。为此，本报特邀华东政法大学知识产权学院院长黄武双对我国商业秘密保护历史沿革进行梳理，以期让读者更加明晰商业秘密的“前世今生”。
概念逐步确立
1980年12月10日，国务院批准的中外合资经营企业所得税实施细则（第二条、第十六条）中，第一次明确将“专有技术”与专利权、商标权、版权并列作为生产、经营之外的其他所得，并规定“专利技术”与专利权、商标权、版权、其它特许权等无形资产均可以作价投资。
1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过的民法通则，在第五章第三节中将“其他科技成果权”与著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权并列为知识产权。
1991年4月9日，第七届全国人民代表大会第四次会议通过民事诉讼法（第六十六条、第一百二十条）首次使用了“商业秘密”术语。1992年7月14日，最高人民法院发布《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》，其中第一百五十四条规定“商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿意公开的工商业秘密”。
1992年1月17日，中美政府关于知识产权的谅解备忘录公布，其中第四条规定：为确保根据《保护工业产权巴黎公约》第十条之二的规定有效地防止不正当竞争，中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露、获得或使用其商业秘密，包括第三人在知道或理应知道其获得这种信息的过程中有此种行为的情况下获得、使用或披露商业秘密。只要符合保护条件，商业秘密的保护应继续下去。中国政府的主管部门将于1993年7月1日前向立法机关提交提供本规定保护水平的议案，并将尽最大努力于1994年1月1日前使该议案通过并实施。
1993年9月2日，第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过反不正当竞争法，其中第十条为商业秘密保护条款，规定了商业秘密的概念、侵犯商业秘密行为的类型，明确商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。
立法日趋完善
1988年9月5日
第七届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的保守国家秘密法第八条规定的“国民经济和社会发展中的秘密事项；科学技术中的秘密事项”等，就包含了商业秘密。
1993年9月2日
第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过反不正当竞争法，其中第十条第一款规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”第九条第二款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，仍获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”第九条第三款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
1993年12月29日
第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过公司法，其中第一百四十九条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠诚义务的其他行为”等。
1994年7月5日
第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过劳动法，其中第二十二条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
1996年5月15日
第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过促进科技成果转化法，其中第三十五条规定：“违反本法规定，职工未经单位允许，泄露本单位的技术秘密，或者擅自转让、变相转让职务科技成果的，参加科技成果转化的有关人员违反与本单位的协议，在离职、离休、退休后约定的期限内从事与原单位相同的科技成果转化活动的，依照有关规定承担法律责任。”
1997年3月14日
第八届全国人民代表大会第五次会议修订了刑法，增加了“侵犯知识产权罪”一节，其中第二百一十九条专门规定了侵犯商业秘密罪。有下列侵犯商业秘密的行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获得权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌的商业秘密的。明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
2005年4月27日
第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过公务员法，其中第十二条和第五十三条规定：公务员“应当履行保守国家秘密和工作秘密的义务”。第八十一条规定：“在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的公务员，不得辞去公职。”
2007年6月29日
第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过劳动合同法，除了在第二十三条中延续了前述劳动法规定之外，还在第二十三条和第二十四条中规定了雇员的竞业限制义务。
2015年8月29日
第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《关于修改〈中华人民共和国促进科技成果转化法〉的决定》，修正后的促进科技成果转化法第十一条规定：“……向社会公布有关信息不得泄露国家秘密和商业秘密。对不予公布的信息，有关部门应当及时告知相关科技项目承担者。”第三十二条规定：“科技中介服务机构提供服务，应当遵循公正、客观的原则，不得提供虚假的信息和证明，对其在服务过程中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密负有保密义务。”第四十八条规定：“科技中介服务机构及其从业人员违反本法规定泄露国家秘密或者当事人的商业秘密的，依照有关法律、行政法规的规定承担相应的法律责任。”
2017年11月4日
第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订了反不正当竞争法，其中涉及商业秘密的条款（第九条）在沿袭修订之前第十条主要规则的基础上，做了一些局部调整。
我国反不正当竞争法部分有关商业秘密保护条款的变化
2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》，自2018年1月1日起正式开始施行。
修订后的反不正当竞争法对商业秘密保护条款作了进一步完善。如完善了商业秘密的概念，删除了“营利性”要求，使得失败的实验数据成为商业秘密保护的客体，扩大了对知识产权的保护范围；对不正当获取商业秘密的手段增加了“欺诈”的内容；加强商业秘密保护，加大了对侵犯商业秘密行为的行政处罚力度，新增规定要求监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。
对于侵犯商业秘密的行为，修订后的反不正当竞争法在现有法律基础上又作出特别规定，即第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
1、第九条第一款第（一）项添加了“欺诈”，即经营者不得实施“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的行为。上述规定删除了“利诱”，修改为“贿赂、欺诈”，更加具体和细化，有利于方便执法。
2、第九条第二款增加“商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施违法行为”的规定，即“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密”。
上述规定回应了社会关切，更加符合企业保护商业秘密的实际，诸如有些配方和工艺设计，按照法律要对政府管理部门进行强制披露，以便监管和规范生产行为，但备案时又不免担心倘若泄密所带来的危害。
法律上的保密义务有3种来源：约定、法定、默示推定。法律条文不明确列举，也可以推定。从这次修订可以看出，立法有时并非仅遵从纯粹的逻辑思路，可以优先应对社会突出的需求。
3、第九条第三款删除了“实用性”，把“能为权利人带来经济利益”修改为“具有商业价值”，把“采取保密措施”修改为“采取相应保密措施”，即“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。
上述规定中的“具有商业价值”和“具有经济利益、带来经济利益”之间其实并没有本质变化，此处的“商业价值”并非可通过市场评估出价格，而是要求具有竞争优势。
国外相关立法
欧盟
2016年4月14日通过的《欧盟商业秘密保护指令》专章规定救济措施及程序并设定了防止滥用程序措施。
针对侵权商品可以采取的恰当措施（第十一条）：侵权的公告；从市场召回侵权商品；夺去侵权商品的侵权特征；销毁侵权商品，或合适的话，从市场上撤回，前提是此类行为不会破坏对争议商业秘密的保护；销毁任何包括或执行商业秘密的全部或部分文件、物体、材料、实质或电子文件，或合适的话，将上述内容全部或部分交给商业秘密持有人。
规定进出口、销售、存储侵权产品属于非法使用：故意生产，提供或将侵权产品投放市场，或为该些目的进口、出口或贮存侵权商品的，属于非法使用商业秘密。
美国
《2016保护商业秘密法案》规定：在特殊情况下，基于当事人的誓言证词或经法院核实，对于满足本款要求的案件，法院可依当事人的单方申请签发查封财产的指令，以防止案件涉及的商业秘密遭到传播或扩散。
签发查封令的条件：除非法院明确认定案件存在以下具体事实，否则不得批准查封申请。
查封令的被申请人可能逃避、躲避或以其他方式违背法院禁令，根据联邦民事诉讼规则第六十五条或者以其他衡平救济形式，不足以达到本款目的；如果不下令查封，涉案侵权行为将对当事人产生直接的、无法挽回的损失；拒绝查封申请对申请人造成的损害远远大于执行查封对被申请人的合法利益可能造成的损害以及对第三人可能造成的损害；申请人能够举证证明。
日本
2015年7月3日，日本国会通过的《不正当竞争防止法修改议案》。此次修改进一步细化了打击商业秘密侵权行为的民事诉讼程序，并规定了更加严厉的刑事处罚措施。新修订的《不正当竞争防止法》于2016年1月1日生效，填补了日本关于商业秘密保护立法的某些空白。
此次修改的日本《不正当竞争防止法》第二条第一款新增第（十）项：对因上述第（四）项到第（九）项所列行为（仅限于使用技术秘密的行为，下称“不正使用行为”）而产生的物品转让、交付，或为转让、交付而进行展示，出口，进口，或者通过网络提供（接受该物的人在接受时并不知道或者无重大过失不知道该物属于不正当使用行为而产生的除外）。