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作者 | 曾德国 西南政法大学教授
引 言
本规范主要解决商业秘密司法鉴定的基本定位、法律要求、程序规范和通用性技术要求，依据CNAS、ISO/IEC中检测实验室的相关标准及行业政策法规，结合商业秘密司法鉴定的实际工作，对鉴定活动中所涉及的操作行为、工具设备、鉴定范围、鉴定方法以及实施环境提出规范性要求，对鉴定各环节进行任务分解和权责划分，为商业秘密司法鉴定的统一规范提供标准依据。
商业秘密司法鉴定通用实施规范
（征求意见第二稿）
1.范围
本技术规范规定了商业秘密司法鉴定的通用实施程序和通用要求，包括鉴定实施中必要环节的程序规范以及技术管理要求。
本技术规范适用于指导商业秘密司法鉴定机构和鉴定人员从事司法鉴定业务。
2.规范性引用文件
下列文件对于本文件的应用是必不可少的。凡是注日期的引用文件，仅注日期的版本适用于本文件。凡是不注日期的引用文件，其最新版本（包括所有的修改单）适用于本文件。
3.术语和定义
3.1商业秘密 Businesssecret
是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
3.2技术信息 Technical information
即为技术所承载的信息，主要包括两方面的信息：（1）表达型的技术信息（可以用文字、图形、符号等为载体表达的）；（2）未表达型的技术信息（存在于技术研究者的头脑里，表现为技能、技巧和经验）。
3.3经营信息Management information
除技术信息以外，能为权利人带来竞争优势的用于生产经营管理活动的信息。一般包括两类：
（1）具有秘密性的市场以及与市场密切相关的商业情报或信息。
示例：原材料价格、销售市场和竞争公司的情报、招投标中的标底及表述内容，还包括供销渠道、贸易记录、客户名单、产销策略等。
（2）经营管理方法和与经营管理方法相关的资料和信息。一般是指合理有效地管理各行业之间的相互合作与协作，使生产与经营有机运转的秘密。
示例：管理模式、方法、经验意见管理公关等。
3.4不为公众所知悉Not known to the public
包括两方面的内容：（1）不为所述领域的相关人员普遍知悉，即商业秘密不为权利人以外的其他人员所知悉；（2）不为所述领域的相关人员容易获得，即商业秘密与其同领域的其他信息相比，具有一定的新颖性、创造性、实用性、秘密性等。
3.5新颖性Novelty
新颖性的判断条件是构成商业秘密的信息内容，在基准日前相关公众不能从公开渠道直接获取该信息内容。
3.6创造性Creativity
创造性是指有关技术或者经营信息与公知信息相比，具有最低程度差异，表明技术进步或创新。
3.7实用性Practicability
实用性是指商业秘密信息属于能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。
3.8保密性Confidentiality
保密性指权利人对商业秘密信息采取了一定的保密措施，在正常情况下足以防止信息泄漏。
3.9检材 MaterialforExamination
商业秘密鉴定中的检验对象及其材料。
3.10样本 MaterialforComparison
商业秘密鉴定中用于同检材进行比对检验的技术和经营信息。
3.11技术查新Technology novelty search
科技查新机构根据委托人提供要求对技术信息的新颖性，按照《科技查新技术规范》规定流程、适用科学有效的查新方法进行信息检索，对技术信息的新颖性做出结论并最终形成查新报告。
3.12同一性比对Identity comparison
通过对检材与样本所示技术信息的比较，从而认定二者是否相同、实质相同或者不同。
4商业秘密鉴定基本原则
4.1 合法性原则
商业秘密司法鉴定活动必须严格遵守国家法律、法规的规定，它是评断鉴定过程与结果是否合法和鉴定结论是否具备证据效力的前提。主要体现为鉴定主体合法;鉴定材料合法;鉴定程序合法;鉴定步骤、方法、标准合法;鉴定结果合法。
4.2 独立性原则
鉴定活动的独立性是鉴定结论客观性和公证性的保证。由于科学技术自身的特殊性和鉴定结论的证据特点要求，商业秘密司法鉴定活动是鉴定人提供证据材料的活动，这种活动必须独立进行，才能有利于鉴定结论的客观性、科学性、真实性、公正性。
4.3一致性原则
商业秘密鉴定的检材/样本信息，必须与权利人提供的权利信息保持一致。
4.4 可靠性原则
商业秘密鉴定的方法、方式、分析、检测、验证、检验和环境，必须原始、完整、安全、及时，以确保鉴定过程、鉴定结果准确可靠。
4.5可重现原则
商业秘密鉴定应通过分析、对比和技术查新，验证并及时记录、资料备份和过程监督等方式，确保鉴定结果可追溯、重现和还原。
4.6时效性原则
对委托鉴定的商业秘密信息，应及时进行技术信息查新检索、技术信息比对和经营信息进行保存与固定，防止信息灭失或者改变。
5.商业秘密鉴定通用程序
5.1案件受理
5.1.1受理方式
根据委托人的委托事项，实行程序审核与技术审核相结合的方式进行委托审查，对确认符合受理条件的予以受理。
5.1.2程序审核
审核鉴定聘请书、委托合同、身份证明、检材等委托材料，对手续齐全的予以确认。
5.1.3技术审核
5.1.3.1审核检材/样本的送检状态，使用拍照、录像等方式记录其外观和标识，并确认委托人要求鉴定的商业秘密内容。
5.1.3.2审核委托人的鉴定要求，通过相互沟通，引导其提出科学、合理、明确的鉴定要求。
商业秘密司法鉴定范围包括：
（1）权利人提供的技术信息（包括经营信息中的技术信息）和经营信息是否不为公众所知悉；
（2）涉及商业秘密的检材信息与样本信息的同一认定。
5.1.3.3审核鉴定要求与检材/样本的技术关联性，从技术层面确认委托鉴定要求的有效性和可行性。
5.1.4受理规则
5.1.4.1如有以下情况不予受理：
a) 经审核委托材料不齐全、委托鉴定要求不具备有效性和可行性，同时无法补充完善的；
b) 《司法鉴定程序通则》中第十六条规定的不得受理的情况。
5.1.4.2对不能当场决定是否受理的，可先行接收进行检验，并向委托人出具送检材料收领单。检验应在七个工作日内完成，确认是否受理并告知委托人。
5.1.4.3经审核决定受理的，应与委托人正式确定委托关系或者签订司法鉴定委托协议。否则，应完整退还委托人提供的所有材料。
5.2检验/鉴定
5.2.1方案制定
5.2.1.1案件受理后，应成立由两名以上鉴定人（含两人）组成的鉴定组共同实施鉴定。
5.2.1.2根据委托要求、检材及样本的情况，鉴定组讨论确定鉴定方案，鉴定方案主要包括技术路线、使用方法、鉴定进度计划等。
5.2.1.3根据鉴定要求如需补充材料，应及时书面告知委托人，并调整鉴定方案。委托人提供补充材料所需时间不计算在鉴定时限内。
5.2.2鉴定实施
5.2.2.1商业秘密鉴定应当以委托人提供的商业秘密信息为基础实施鉴定，注意审查核实商业秘密信息来源的原始性、合法性、完整性和系统性，必要时辅以现场勘验。
5.2.2.2需要对委托人提供的具有秘密性的技术信息，进行相关技术新颖性查新检索。
5.2.2.3对检索具有新颖性的技术信息进行分析说明，阐述该技术信息是否不为公众所知悉。包括（1）所述技术信息是否为其所属技术领域的技术人员的一般常识或者行业惯例；（2）所述技术信息是否属于产品尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众不能通过观察产品即可直接获得；（3）所述技术信息是否在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）所述技术信息是否通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）所述技术秘点是否可从其他公开渠道获得；（6）所述技术秘点是否属于无需付出一定的代价而轻易获得的技术信息。
5.2.2.4将检材与样本所示的技术信息进行比对，认定是否相同或者实质相同。将检材的技术信息分别与样本不为公众所知悉的技术信息进行一一比对。
5.2.2.5检验鉴定的操作过程应严格遵守方案所选择的鉴定方法，合理使用设备仪器进行商业秘密司法鉴定工作。
5.2.2.6检验鉴定应详细记录鉴定操作的每个步骤以及阶段性结论。
5.3文书出具
5.3.1文书起草
5.3.1.1鉴定文书应依据《司法鉴定程序通则》和《司法鉴定文书规范》中要求的规范格式进行制作。
5.3.1.2鉴定文书应如实按照鉴定组讨论形成的意见进行起草，真实客观的反映整个检验鉴定过程。
5.3.2文书送达
5.3.2.1鉴定文书制作完成后，应进行内容核对和文字校对，并经相关负责人复核和签发后方可出具。
5.3.2.2鉴定文书应按约定的方式及时送达委托人，并留存送达回证。
5.4出庭作证
5.4.1出庭
5.4.1.1依法出庭质证是鉴定人应当履行的法律义务。接到审判机关的出庭通知后，鉴定人应准时参加，并客观忠实回答有关鉴定文书的各项问题。
5.4.1.2鉴定人出庭前应全面掌握鉴定文书的相关情况，包括送检材料、鉴定要求、检验过程和方法、鉴定结论和主要依据等，并准备必要的计算机设备以便进行鉴定结论展示。
5.4.2质证
5.4.2.1鉴定人在庭审中回答问题应简练准确，尽量使用通俗、规范的语言进行解释说明。
5.4.2.2鉴定人接受当庭询问只限于回答与鉴定文书相关的内容，对涉及国家秘密、个人隐私、技术保密以及与鉴定无关的内容，鉴定人可以向法庭说明理由并拒绝回答。
5.4.3 听证
5.4.3.1司法机关依法进行的鉴定听证，鉴定人应当配合并出席听证活动。
5.4.3.2 是否必须进行听证，鉴定机构可以与司法机关进行协商确认。
6商业秘密鉴定通用要求
6.1鉴定人员
6.1.1从事商业秘密鉴定人员必须取得知识产权鉴定执业资格。
6.1.2新入职的检验鉴定人员必须经过培训才可上岗。鉴定人员应定期接受专业培训，培训可采用在职、脱产或其他适当形式。
6.1.2.1当检验标准、检验方法、人员岗位和鉴定设备发生变化时，应及时对在岗人员进行培训。
6.2设备环境
6.2.1应配备合理的实验室环境，设置门禁管理系统，铺设防静电地板。
6.2.2应配备计算机系统及信息网络安全防护措施，及时对防入侵、防病毒软件设备进行升级。
6.2.3应配置满足商业秘密鉴定所必需的工具设备，具体可参照《司法鉴定机构仪器设备配置标准》文件执行。
6.2.4应对工具设备进行定期维护，并记录仪器设备的使用状态。
6.3鉴定材料流转和保存
6.3.1标识
6.3.1.1在不影响鉴定的前提下，应在检材/样本上粘贴唯一性标识。
6.3.1.2无法直接粘贴标识的，可在检材/样本的外包装上进行标识。
6.3.2交接
6.3.2.1检材/样本在流转过程中应办理交接手续。
6.3.2.2在检验鉴定过程中，应妥善保存送检材料，防止其损坏或遗失。
6.3.3保存
6.3.3.1同一案件的送检材料应集中放置于一处，放置处应标明案件唯一性标识等信息。
6.3.3.2应在安全的环境中保存送检材料。
6.4鉴定方法
6.4.1应优先使用以国家标准、行业标准或地方标准发布的方法。
6.4.2当没有国家、行业、地方标准发布的方法时，可根据具体鉴定要求，参照权威组织、有关科学书籍、期刊公布的方法，自行设计制定适用的鉴定方法实施鉴定。
自行制定的鉴定方法，在使用前应组织的相关专家论证确认。
6.5检验记录
6.5.1检验鉴定过程中，与鉴定活动有关的情况应及时、客观、全面地记录，记录方式包括文字、图纸、拍照、录像等。
6.5.2检验记录应包括以下主要内容：
a) 案件编号、检材编号、鉴定要求、检材的基本属性及状态描述；
b) 使用的鉴定方法、仪器设备；
c) 鉴定步骤、鉴定发现；
d) 鉴定人员签名、时间记录。
6.5.3检验记录中的文字表述应准确、无歧义，拍照、录像等材料应清晰可辨识。
6.6档案管理
6.6.1应将司法鉴定文书以及在鉴定过程中形成的有关材料整理立卷，归档保存。
6.6.2应在鉴定完成后及时完成立卷归档工作，并作好档案材料移交记录。
6.6.3刑事案件档案保管期限为永久保管，其它案件档案保管期限不少于5年。保管期限从该鉴定事项办结后的下一年度起算。
6.6.4应定期对档案进行检查和清点，防止档案受损。
技术信息非公知性鉴定实施规范
（征求意见第二稿）
1.范围
本技术规范规定了技术信息非公知性（不为公众所知悉）检验的技术方法和步骤。
本技术规范适用于在商业秘密鉴定工作中的技术信息的非公知性（不为公众所知悉）检验。
2.术语和定义
2.1检材 MaterialforExamination
商业秘密鉴定中需要检验的技术信息。
2.2样本 Material for Comparison
商业秘密鉴定中用于同检材进行比对检验的技术信息。
2.3技术信息 Technical information
即为技术所承载的信息，主要包括两方面的信息：（1）表达型的技术信息（可以用文字、图形、符号等为载体表达的）；（2）未表达型的技术信息（存在于技术研究者的头脑里，表现为技能、技巧和经验）。
2.4不为公众所知悉 Not known to the public
不为公众所知悉，通常也称非公知性，包括两方面的内容：（1）不为所述领域的相关人员普遍知悉，即商业秘密不为权利人以外的其他人员所知悉；（2）不为所述领域的相关人员容易获得，即商业秘密与其同领域的其他信息相比，具有一定的新颖性、创造性，并非是想而已见、容易被他人掌握的信息。
2.5新颖性 Novelty
新颖性是指构成商业秘密的信息必须在一定的时间界限之前相关公众不能从公开渠道直接获取的信息。
2.6创造性 Creativity
创造性是指有关技术或者经营信息与公知信息能够具有最低程度的差异，即强调有关信息与公知信息相比，具有一定的技术进步或创新。
3仪器设备
3.1硬件
用于技术查新的检索设备（计算机）；用于送检产品生产工艺、方法所需的运行环境。
3.2软件
用于技术查新的专利数据库、非专利数据库（包括科技文献等）。
4检验步骤
4.1记录检材情况
权利人自述技术秘密，相应的产品、图纸及其他资料。需要对提供的对送检的产品、图纸及其他资料进行唯一性编号，编号方法为XXXX（年度）-XXXX（受理号）-XX（流水号）。
4.2检材技术信息的核实
权利人自述技术秘密来源于相应的产品、图纸及其他资料。鉴定人需要核实自述技术信息与相应的产品、图纸及其他资料的一致性。
4.3检材的技术查新
按照技术查新要求，对权利人自述技术信息进行分析整理，并使用中文与英文检索关键词进行技术查新。查新范围，即为比对样本包括专利文献（国际专利文献数据库INPADOC、中国专利文摘数据库CNABS/CPRSABS、中国香港文摘数据库HKABS、德问特世界专利索引数据库DWPI、世界专利文摘库SIPOABS、中国台湾文摘库TWABS、专利全文数据库CN/EP/US/WO/JP等）、非专利文献（中国知网系列数据库CNKI、万方数据知识产权服务平台、国家图书馆非专利期刊、互联网、知识产权网IP.COM等）。从而认定检材技术信息的新颖性。
4.4检材的分析说明
对通过技术查新具有新颖性的技术信息，需要进一步分析说明，是否不为公众所知悉。包括（1）所述技术信息是否为其所属技术领域的技术人员的一般常识或者行业惯例；（2）所述技术信息是否属于产品尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众不能通过观察产品即可直接获得；（3）所述技术信息是否在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）所述技术信息是否通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）所述技术秘点是否可从其他公开渠道获得；（6）所述技术秘点是否属于无需付出一定的代价而轻易获得的技术信息。
5鉴定意见
综合分析结果，委托人提供的检材技术信息有**个不为公众所知悉。
6 附则
6.1技术查新必须由具有查新资质的科技查新检索机构实施。
6.2商业秘密鉴定中对技术信息的创造性与专利技术的创造性存在有区别。商业秘密鉴定中技术信息的创造性是指有关技术信息与公知信息能够具有最低程度的差异。
技术信息同一性鉴定实施规范
（征求意见第二稿）
1.范围
本技术规范规定了技术信息同一性检验的技术方法和步骤。
本技术规范适用于在商业秘密鉴定工作中的技术信息的同一性检验。
2.术语和定义
2.1检材 MaterialforExamination
商业秘密鉴定中需要检验的技术信息。
2.2样本 MaterialforComparison
商业秘密鉴定中用于同检材进行比对检验的技术信息。
2.3技术信息 Technical information
即为技术所承载的信息，主要包括两方面的信息：（1）表达型的技术信息（可以用文字、图形、符号等为载体表达的）；（2）未表达型的技术信息（存在于技术研究者的头脑里，表现为技能、技巧和经验）。
2.4同一性比对Identity comparison
商业秘密鉴定中通过对检材与样本所示的技术信息进行比较，从而认定二者是否相同或者实质相同。
3仪器设备
用于检验产品、图纸及其他资料所示的技术信息的测量工具、检验设备；用于送检产品生产工艺、方法所需的运行环境。
4检验步骤
4.1记录检材和样本情况
对送检的检材/样本进行唯一性编号，编号方法为XXXX（年度）-XXXX（受理号）-XX（流水号）。
4.2检材和样本的保全备份
对具备保全条件的检材和样本进行保全备份，并拍照，记录其特征。
4.3检验项目的选择
分析检材和样本，根据检材和样本的内容选择以下一项或多项内容进行检验：
a)产品结构间的比对；
b)产品成份间的比对；
c)生产工艺、方法间的比对；
d)软件间的比对。
4.4程序的比对检验
4.4.1要求
商业秘密鉴定过程应受到监督和控制，通过责任划分、记录标识和过程监督等方式，满足追溯性要求。比对检验的范围不超过样本（不为公众所知悉的技术信息）范围。
4.4.2产品结构间的比对
样本所示的技术参数与检材所示的技术参数一一比较，对于存在相同或实质相同的技术参数需要进行说明。
4.4.3产品成份间的比对
样本所示的配方成份或者其含量与检材所示的配方成份或者其含量一一比较，对于存在相同或实质相同的配方成份或者其含量需要进行说明。
4.4.4生产工艺、方法间的比对
样本所示的生产工艺、方法与检材所示的生产工艺、方法一一比较（一般需要生产设备运行过程中进行检测），对于存在相同或实质相同的生产工艺、方法需要进行说明。
4.4.5软件间的比对
参照《软件相似性鉴定实施规范》，SF/ZJD0403001-2014。
5检验记录
5.1与鉴定活动有关的情况应及时、客观、全面地记录，保证鉴定过程和结果的可追溯性。
5.2对于检材/样本为产品结构的，应记录：
a）产品及部件设计的参数；
b）部件之间的参数匹配；
c）检材/样本的照片。
5.3对于检材/样本为产品成份的，应记录：
a）产品组成成份；
b) 成份所占比例；
d) 检材/样本的照片。
5.4对于检材/样本为生产工艺、方法的，应记录：
a) 设备运行环境；
b) 生产流程及结果；
c) 检材/样本的照片。
6比对结果
分别列出检材/样本技术信息是否相同、实质相同、相似及不同，并对存在相同或者实质相同的部分进行说明。
7鉴定意见
综合比对结果，检材/样本技术信息有**个相同、**个实质相同。
8 附则
8.1对检验用的工具、设备应进行质量认证。
8.2对检验用的方法，需要在检验结果中单独列出。
8.3对送检的检材和样本，应妥善保管、存储。